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云南省人大常委会


云南省反不正当竞争条例
云南省人民代表大会常务委员会



《云南省反不正当竞争条例》已由云南省第九届人民代表大会常务委员会第八次会议于1999年4月2日审议通过，现予公布，自公布之日起施行。


第一条 为了维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人（以下简称经营者）。
第三条 本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 县级以上工商行政管理机关是不正当竞争行为的监督检查机关。法律、法规另有规定的，从其规定。
第五条 禁止经营者在商品或者包装、装潢上采用下列手段，作引人误解的虚假表示：
（一）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志或者使用已经被取消的质量标志；
（二）伪造或者冒用他人的企业名称、商品产地及其文字、图形、符号；
（三）伪造或者冒用许可证、许可证标记及其编号、质量检验合格证、准产证号或者监制、研制单位名称；
（四）对商品规格、等级、数量、成份及其含量作虚假标注的；
（五）对生产日期、安全使用日期和失效期、有效期作虚假或者模糊标注的。
第六条 禁止经营者擅自使用他人驰名商标、著名商标和知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢。
第七条 禁止经营者利用广告和下列方法，对商业信誉或者商品质量、制作成份、性能、用途、生产者、产地、来源、有效期、价格、售后服务等方面作引人误解的虚假宣传。
（一）利用大众传播媒体作虚假的宣传报道；
（二）对商品作虚假的现场演示或者说明；
（三）在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；
（四）张贴、散发、邮寄虚假的商品说明书和其他宣传材料；
（五）指使或者雇请他人冒充消费者作诱导。
第八条 禁止经营者擅自以特约经销、指定经销、总代理、特约维修、专卖或者其他类似名义从事经营活动。
第九条 禁止经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：
（一）销售鲜活商品；
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（三）季节性降价；
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（五）处理外观受损，但使用价值尚未改变的商品。
第十条 禁止供水、供电、供气、邮政、电讯、交通运输等公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者实施下列限制竞争行为：
（一）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的同等质量标准的同类商品；
（二）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及其配件或者其指定的经营者提供的不必要的商品；
（三）以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买和使用其他经营者提供的同等质量标准的其他商品；
（四）拒绝、中断或者削减对不接受其不合理条件的用户、消费者供应相关的商品，或者滥收校验、检验等费用；
（五）其他限制竞争的行为。
第十一条 禁止经营者采用下列有奖销售行为：
（一）谎称有奖或者对所设奖的种类，中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量质量和提供方法等作虚假表示；
（二）故意让内定人员中奖；
（三）不将设有中将标志的商品、奖券投放市场或者不同时投放市场。
（四）将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按照不同时间投放市场。
第十二条 禁止经营者捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品信誉。
第十三条 禁止经营者片面就商品的质量、性能、价格、交易条件等与其他经营者的同类商品作对比宣传，损害竞争对手的商业信誉和商品信誉。
第十四条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
第十五条 禁止招标、投标者采用下列不正当竞争手段进行招标投标：
（一）招标者在公开招标之前私下开启标书，并将有关情况告知尚未报送标书的其他投标者；
（二）招标者向投标者或者其他人泄露标底；
（三）伪造、冒用或者借用他人资质参与投标；
（四）投标者相互约定，抬高或者压低投标款价；
（五）投标者相互约定，在类似招标项目中轮流中标；
（六）投标者就标价之外的其他事项相互串通，以排挤其他竞争对手；
（七）投标者与招标者商定，在公开招标时提高或者压低标价，以促成其中标；
（八）招标者和投标者在招标、投标过程中的其他不正当竞争行为。
第十六条 公用企业和其他依法具有独占地位经营者的不正当竞争行为，由省、地、州、市监督检查机关查处。
第十七条 监督检查机关在查处不正当竞争行为时依法行使下列职权：
（一）按照法定程序向当事人、利害关系人和证明人了解有关情况；
（二）按照法定程序查询和收集与不正当竞争行为有关的往来款项、帐册及资料；
（三）检查与不正当竞争行为有关的财物和场所；
（四）责令当事人暂停销售与不正当竞争行为有关的商品；
（五）经监督检查机关负责人批准，可以按照法定程序对与不正当竞争行为有关的财物采取查封、扣留的措施。
第十八条 凡查封、扣留的财物，监督检查机关应当在60日内作出处理决定。
容易腐烂、变质等不易保存的物品，经县级以上监督检查机关负责人批准，可以依法定程序先行处理。
第十九条 监督检查机关查封、扣留的财物，经营者不得转移，隐匿和销毁。
第二十条 监督检查机关检查不正当竞争行为时，当事人、利害关系人和证明人应当如实提供有关情况和资料。
第二十一条 经营者认为受到不正当竞争行为侵害，可以向监督检查机关申请查处。监督检查机关自收到申请之日起10日内，应当作出是否受理的决定，并告知当事人。
第二十二条 经营者违反本条例第五条规定的，由监督检查机关给予警告；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者依法吊销营业执照。
可以对直接责任人和其他直接负责的主管人员处1000元以上3000元以下的罚款。
第二十三条 经营者违反本条例第六条规定的，由监督检查机关给予警告，没收违法所得，可并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者依法吊销营业执照。
第二十四条 经营者违反本条例第十五条规定的，其中标无效。可以处5万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处10万元以上20万元以下罚款。
第二十五条 经营者违反本条例第七、八、九、十一、十二、十三、十四条规定之一的，由监督检查机关给予警告，没收违法所得，可并处以1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，可并处5万元以上10万元以下的罚款。
第二十六条 经营者违反本条例第十条规定的，责令停止违法行为，可以处5万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处10万元以上20万元以下罚款。
第二十七条 经营者违反本条例第十九条规定的，监督检查机关可视情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物价款的1倍以上3倍以下的罚款。
第二十八条 经营者违反本条例规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 监督检查机关及其工作人员，在查处不正当竞争行为时，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）没有法定依据进行处罚的；
（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；
（三）违反法定的行政处罚程序的；
（四）违法委托处罚的；
（五）处罚中不使用法定收据的；
（六）截留、私分或者变相私分罚没收入和扣留物品的；
（七）使用或者损毁扣押财物的；
（八）违法进行检查或者采取强制措施的；
（九）违法扣留收缴经营者营业执照的；
（十）其他不依法执法的行为。
违反上述规定，给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 本条例自公布之日起施行。



1999年4月2日
试论合同转让

王栋、李旭东 重庆市西南师范大学（400715）


[内容摘要] 合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性，现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分，其功能各异，具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足，我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。
[关键词] 合同转让 债权让与 债务承担 合同权利义务的概括移转

合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以运用，其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让，是指合同权利、义务的转让，亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象[1],也就是说由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，不过债的内容保持同一性的一种法律现象。[2]按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型，当然，转让可以是全部也可以是部分，因为转让的内容有所差异，其条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为，债是特定主体之间的关系，债权为连接债权人与债务人的法锁，为了保持债的同一性，其不主张变更，因此，不存在债权让与，也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁，债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权，演绎至裁判官法时，规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时，发生债权让与的效果，债务人自接受让与通知时受其拘束。[3]债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程，我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让，就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效力，一方面就转让方与受让方而言，在全部转让的情况下，受让方将成为新的合同主体，或取得转让方的权利，或承担转让方的义务，或兼而有之，而转让方将脱离合同关系，由受让方代其位；在部分转让的情况下，受让方与转让方或一同成为债权人 ，或一同成为债务人。值得一提的是，部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转，因为概括移转的两种主要情形中，无论是“合同的承受，还是企业的合并”[4],都是全部转让，由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言，在合同权利义务转让以后，相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利，请求履行，而应当向新的合同当事人作出履行。[5]如果相对人仍向转让方履行债务，则不构成合同的履行，更不应使合同终止。
（一）我国债权让与立法模式的选择
债权让与，又称为合同权利的转让，是指不改变合同关系的内容，债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。其中，合同权利部分出让的，让与人与受让人同为合同债权人，但应明确各自的份额[6],是属于按份共有还是共同共有；合同权利全部出让的，让与人退出合同关系，受让人取其位而代之，成为新的债权人。但应明确，让与人负有合同义务的，并不当然也由受让人充当合同义务人[7],除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异，缘于各国的民法传统，具体来说有三种形式：其一，是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式，这种模式承认物权行为的独立性和无因性，区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为，债权移转是一种准物权行为，基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果，合意一经形成，受让人便取得债权，并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下，第一个受让人有效地取得债权，而第二个受让人即使是善意也不能取得债权，是否通知对债权让与本身不发生影响，只是对债务人的保护产生效力。[8]其二，是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式，债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力，效果同准物权模式。在这种模式下，通知并不对债的移转发生效力，也不构成债权让与的形式要件，是否通知对债权让与本身不发生影响。[9]其三，是以日本、法国为代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情况下，并不构成债权让与的构成要件，是否通知并不影响债的移转，相对人之间的协议不对任何第三方发生效力，只在相对人之间有效。
虽然自由转让主义的优点颇多，比方说简便快捷，便于交易，本身之意图在于鼓励合同权利的转让，加速经济的流转，[10]也是基于债权的财产性，其可以自由流转[11],但对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第91条规定，无论是债权让与，还是债务承担，原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑，其让与的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权，更何况让与合同并未加重债务人负担，如果一味强调保护债务人的利益，而推行债务人同意主义，则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度，如果既体现债权人处分自己权利的意志自由，又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失，那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑，我国《合同法》第80条（债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力）[12]可以说是对《民法通则》的一种突破，或者是一种理智的否定，采取债务人同意主义不仅增加了交易成本，从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍，或是违背了意思自治的私法原则。《合同法》采取特别规定的形式，既维持了一般法的稳定性，又使通知主义原则化，成为调整经济关系的一般规则，具有十分重要的意义。
（二）债权让与合同的效力
在德国民法和我国台湾地区民法上，债权让与系准物权行为，属于处分行为，而处分行为以处分人具有处分权为生效条件，无处分权人从事债权让与，则为无效。[13]而在我国民法上，债权让与系事实行为，为债权让与合同生效的结果，它是债权让与合同的效力表现。[14]因此，让与人需要拥有有效的债权，具有处分该债权的权限，如将之说成是债权让与合同的有效条件就比较准确。
1、须存在有效的债权
根据《合同法》第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。以不存在或无效的债权让与给他人，或者以消灭的债权让与给他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。
有效的债权，应该从宽解释，只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，他只负权利瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就应允许其转让。
2、被转让的债权须具有可转让性
由于债权转让本质上是一种交易行为[15],从鼓励交易，减少乃至消除财产流转的障碍，增加社会财富的角度出发[16],应当允许绝大多数合同债权能够被转让。
但问题总是有另外一面的，因为债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系，具有一定的人身信赖色彩，为了尊重这样的社会关系，《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让：根据合同性质不得转让的债权，按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。
根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性，本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴，应作符合当事人合意的解释，但是我国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。
德国民法认定为有效，但在1994年德国商法典中增加了一项规定，即如果当事人是在商业交易中达成的协议，则在合同中的禁止让与条款无效；日本民法承认其效力，但不得对抗善意第三人；我国台湾地区民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则，债权人违反禁止让与的约定而让与债权，如果债权让与合同符合有效条件，受让人只要是善意的，不管有无过失都取得该债权，债务人无权对抗善意的受让人，待债务履行期限届至时，受让人有权要求债务人清偿。[17]不过，债权人擅自让与禁止让与的债权，违反了合同中的约定条款，理应承担违约责任。对于受让人为恶意的债权让与效力，存在不同的观点。其中，债权效果说认为，让与行为仍属有效，但是债务人可以依据恶意提出抗辩，主张债权让与行为无效；物权效果说认为债权人负有不得转让的义务，违反约定之转让即为无效，在这里可以主张无效的不局限于债务人，第三人也可以主张债权让与行为无效，并且这种无效不仅是指债权让与对于债务人无效，而且在让与人与受让人之间也归于无效[18],原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之，那么当事人之间的合意不具备合法之因素，故而准物权行为无效，不过，债务人事后承认该转让行为时，则可使之有效。[19]
按照崔建远教授的观点，认为“禁止债权让与的约定有效，但不得对抗善意第三人”[20],因为这区分了法律禁止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同范围，兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值，区分了当事人的不同主观心理状态，值得我国借鉴。总结德国民法理论，并且对其作适宜的改进，笔者以为可以形成以下规则：其一，在受让人为善意时，债权让与合同有效，即债权人与债务人之间关于禁止转让的约定不得对抗善意受让人，待债务履行期限届至时，受让人可以请求债务人清偿，不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二，在受让人为恶意的场合，如果债务人不提出抗辩，债权人与受让人之间的转让合同有效；如果债务人提出了受让人为恶意的抗辩，主张债权让与合同无效，应当维护债务人的利益，对其主张予以支持。
（三）并存的债务承担之探讨
按照债务人是否免责为标准，可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。[21]前者即为债务人全部移转债务的情况，债务人退出合同关系，不再承担合同债务；后者即为债务人部分移转债务的情形，由第三人加入债权债务关系，和原债务人共同成为债务人，承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担，在此不再赘述，我们主要探讨一下债务并存。
并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的，这时的债务仅限于原来的范围，债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围，其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑，那就相当于没有发生债务承担，而只是在参加人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况，应当经债权人同意[22],因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力，债权人会因此而承担不必要之风险，根据民法之等价原理，债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约；对于连带债务的情况下，《合同法》84条规定“应当经债权人同意”，笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系，对于债权人来说，对他的权利保护就多了一层保障，有益无害，他可以向参加人主张，也可以向债务人主张履约，债务人并未退出债权债务关系，此为其一；如果参加人是债权人的债权人，那么在两个债务的履行期限届至之际，可以主张抵销，这样做可以方便交易、降低成本，满足当事人各方最大利益的追求，促进债权的快速流转，加速资本周转，此为其二（这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷）[23];如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”，那么既可以使债权人债权得到实现，也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷，此为其三。不过有学者认为，如若第三人加入债务关系成为债务人，未经债权人同意，那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。[24]笔者对此不敢苟同，毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别，对于前者，债权人可以主动要求第三人履行合同义务，如果第三人加以拒绝，那么债权人有权采取法律救济措施；而在于后者，第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的，债权人没有理由请求第三人为履行行为，若第三人加以拒绝，债权人也无权强制其履行。前者，第三人受合同约束，第三人是以明确的意思表示方式作出的；在于后者，第三人则不受任何法律关系约束，第三人并未事先允诺要替债务人履约。
按照《合同法》85条之规定，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。[25]这一点对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因，第三人作为新债务人，可以向债权人主张移转债务的不存在[26];债务履行期限尚未届满的，新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩[27];此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。
（四）权利义务概括移转的效果
合同权利义务的概括移转，又称为合同债权债务的概括转让，是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转，既可以是由协议为之，此时合同当事人一方须经对方同意，目的在于保护相对方的利益不受损；也可以由法律加以规定，这主要体现在企业的合并和分立中。
依据我国《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”[28]在这里，当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件，学术界对合同相对人的同意存在着两种观点：一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件，因为概括移转在性质上为多方法律行为，自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一，合同既然是自由意志的体现，如果未经相对方同意，就不能体现出契约之本质。另一种观点认为，相对人同意并不是概括转让合同成立的要件，而是概括转让对债务人生效的条件[29],概括转让涉及两种不同的法律关系，即转让合同关系和债权人与债务人之间的原合同关系，但是就转让合同关系而言，仅在转让人和第三人之间发生效力，相对人并非合同当事人，因此转让也不是多方法律行为，相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件；再则，从合同性质上来讲，相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则[30],因为在概括转让中，他同样也是债权人，如果让与人转让合同权利义务未经得他的同意，则这样的转让对他不产生效力，相对人可以依照原合同向让与人或主张权利，或作出履行，让与人不得拒绝，而作为受让人的第三人并未加入合同关系，如果向其主张权利，请求履行其债务，相对人则有权予以拒绝。可见，要想取得概括转让预计之效果，相对人的同意是不可或缺的（这不包括法定情形）。
二、合同转让的制度解构
（一）债权让与制度的法律解构
债权让与，债权让与合同（基础行为）和产生债权的行为之间的关系重要而复杂，为便于了解，我们不妨先举一个例子。甲公司（某房地产投资企业）与开发商（乙）在2003年7月15日签订合同，约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲，甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又与丙（另一房地产投资企业）签订转让商品房请求权的合同，并于当日把书面通知送达给乙。在本案中，甲和丙之间的转让商品房请求权的合同，实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙，丙将向甲支付1600万元。其中，甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为；甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为，也称为债权让与合同；商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙，是债权让与。在这里，买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物，转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为，请求权让与系转让合同生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。
上述法律关系可以由下图表示：
债权
让与
产生债权的行为（或为买
卖合同，或为赠与合同）
债务人乙 债权人甲 受让人丙----取得债权
（让与人） 债权让与合同（基础行为）




为债权让与合同提供标的物 原因行为和债权让与之间的关系