关于对育林基金不应征收营业税的通知
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关于对育林基金不应征收营业税的通知
关于对育林基金不应征收营业税的通知
财政部 国家税务总局
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：
国家林业局反映，近期以来，一些地区的税务机关提出对育林基金征收营业税，因此，要求对育林基金是否应征收营业税予以明确。经研究，现对有关问题明确如下：
林业企业从木材、竹材销售收入中提取的育林基金，以及林业部门按照国家规定从林业企业（包括森工企业、木材公司、国有林场、苗圃等，下同）集中的育林基金，是企业资金内部分配和部门之间的正常划拨。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其《实施细则》的规定，不属
于营业税的征税范围，不应征收营业税。
请遵照执行。
1998年12月30日
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论人力资本股
管荣齐
摘要：人力资本是相对于物质资本而言的，具有私人性、不可处分性、动态性等特点。人力资本是法律关系的客体，具有物的属性，但不同于农奴社会农奴所出卖的劳动力。人力资本具有追逐利润的本性，其结果是实现了人力资本的股份化。人力资本股份化有两种方式：一是直接股份化，其产物是人力资本股；二是间接股份化，其产物是物质资本股。人力资本股具有与职工身份的密不可分性、股权行使的非本人性、不可自由转让性等特点，发挥着确认人力资本价值、增强企业凝聚力和可持续发展能力、完善公司法人治理结构等作用。人力资本股要大行其道，还有很多法律问题需要解决，诸如：假人力资本股的认定与纠正，人力资本股占总股本的比例，职工持股会的地位，人力资本股的变动，含有人力资本股的公司的注册登记及其债务承担等。
关键词：人力资本 人力资本股份化 人力资本股
一、 人力资本的概念、特点和法律属性
人力资本作为一种经济学说思想可追溯到1676年，古典经济学家威廉·配第首次严肃地运用了人力资本概念。其后，亚当·斯密、欧·费雪、H·冯·屠、马歇尔等经济学家都从不同侧面对人力资本做过论述，但人力资本明确的概念是由美国经济学家、1979年诺贝尔经济学奖得主西奥多·W·舒尔茨在20世纪60年代首先给出的。他认为，人力资本是相对于物质资本而言的，指凝结在人体内的能够使价值迅速增值的知识、技能及其表现出来的能力。[1]
资本是能够带来剩余价值的价值，“人力”之所以能成为资本，是因为它同物质资本一样具有稀缺性，具有能够使价值增值的能力。[2]但同物质资本相比，人力资本在很多方面又有其自身特点：（1）显著的个人性或私人性。人力资本体现、凝结、贮存在特定的人身上，与作为其载体或天然所有者的个人须臾不可分离，并须经由这个人形成、支配和使用才能发挥职能，其他任何组织和个人要想对之施加影响并从中获益，都不能无视或超越这个人。[3]（2）非同质性。从其自然属性来说，物质资本是“被生产出来的生产手段”，[4]可以相互代替或经过一定加工处理后相互代替，具有同质性；而人力资本是非同质性的，不但不同的人具有不同的人力资本，而且不能对之进行加工处理，不能相互代替。（3）不可处分性。物质资本的所有权是一种完全物权，占有、使用、收益和处分四项权能全都包含在内，并且所有权同其四项权能都可以分离；而人力资本由于与其载体或天然所有者不可分离，其所有权权能只包含占有、使用、收益三项，人力资本具有不可处分性，并且其所有权与三项权能不可分离。（4）专用性。特定人力资本的所有者一旦长期服务于某一企业，双方就会产生“共生”效应，任何一方离开对方都会造成价值贬损。（5）无形性。尽管人力资本的载体是有形的，但人力资本本身主要表现为无形的知识、技能、体力。（6）动态性。由于人力资本的构成要素（知识、技能、体力）不是凝固不变的，因此人力资本本身也处于动态发展过程中。[5]
“人力资本”现已成为普遍使用的经济学术语和日常用语，[6]并已发展成为拥有人力资本财富论、人力资本增长论、人力资本产权论三个分支的完备的、独立的理论体系，[7]其重要意义和显著作用也已得到经济学界和实务界的广泛认同，国家、社会、个人加大对保健、教育、培训、科研开发的投资，便是对这一认同的综合反映。但是，法学界对人力资本却态度漠然、声音微弱，纠其原因，主要在于人力资本在法理上仍然存在较多障碍，其中重要的一项是人力资本的法律属性有待明确。
1、 人力资本能否成为法律关系的客体？在近现代法学领域，有一个著名的、不可动摇的理念和命题：“人是权利主体，不能成为权利客体。”人力资本虽然依附于人身上，但它并不是人本身，正如人的人格、荣誉等人身权益一样。要成为法律关系的客体，只需具备两个条件：一要具有客观性，即独立于人的意志之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配；二要能够满足主体的物质利益和精神需要，并得到法的确认和保护。[8]人力资本就其实体形态来说，是活的人体所拥有的体力、健康、经验、知识和技能及其他精神存量的总称，具有客观存在性，并能被人感知和支配的；人力资本可以在未来特定经济活动中给有关经济行为主体带来合法的剩余价值或利润收益，[9]满足其物质利益和精神需要，并受到法律的确认和保护。因此，人力资本可以成为法律关系的客体。
2、 人力资本属于法律关系客体中的物，还是人身权益？法律关系的客体基本上可以分为4类：（1）物，包括自然物、创造物；（2）行为，包括作为和不作为；（3）智力成果，包括著作、专利、商标等；（4）人身权益，包括人格权、身份权。[10]人力资本所具有的特点之一是同其载体或天然所有者不可分离，因而具有人身属性；人力资本又是人们在保健、教育、培训等方面进行投资形成的，能被人感知和支配，并可为其主体带来利润收益，[11]因而又具有财产内容和物的属性。但由于人身权概念的内涵与外延非常明确，即是与人身密切相关的、不具有财产内容的权利，[12]因此从严格的概念界定来说，人力资本不能归入人身权而应归于物，是物化了的个人所具有的知识、体力和技能。
3、 人力资本具有物的属性，是否类似于农奴社会农奴所出卖的劳动力？答案当然是否定的。现代社会的人力资本同农奴社会农奴所出卖的劳动力有着本质的差别。首先，从其载体或天然所有者来说，人力资本的载体或天然所有者享有人身自由和其他人身权利，可以依法自主决定其人力资本的占有、使用、收益状况，他是权利主体而非权利客体；而出卖劳动力的农奴则一点儿人身自由权利都没有，完全等同于农奴主所拥有的牛马等生产资料，其本身就是物，他是权利客体而非权利主体。其次，从人力资本和劳动力的关系来说，人力资本虽由劳动力转化而来，但二者属于不同的范畴。劳动力是商品形态的概念，瞬间可得，不需要成本（投资）；而人力资本则是资本形态的概念，是投资的产物，与物质资本相对应，具有非同质性，能够用来分享经济剩余。[13]
二、 人力资本的股份化与人力资本股
马克思指出，资本的本质属性在于对利润的不懈追逐，人力资本也不例外。在现时的中国，人力资本对利润的追逐有两个方向：一是正向追逐，即以人力资本出资组建公司，然后分享公司的未来收益；二是反向追逐，即以过去投入的人力资本分享公司积累下的未分配利润。对于人力资本对利润的正向追逐，于情、于理、于法都是允许和能够接受的；对于人力资本对利润的反向追逐，则是中国特色使然。由于中国长期以来实行不合理的工资制度，公有制企业在历史发展过程中较多地截留了职工的应得收入，形成一定的历史欠帐，[14]这从人力资本的角度而言就是职工人力资本的投资收益，因此从国有财产或企业公共积累中划出一定比例向职工配送有其合理性，类似于公司以其资本公积金向股东转增股份。
人力资本对利润追逐的结果，是人力资本实现股份化。人力资本对利润的正向追逐的结果，是人力资本经评估后折算成一定公司股份，成为公司总股本（注册资本）的一部分；人力资本对利润的反向追逐的结果，是促使公司建立职工持股制度，职工作为人力资本所有者和出资人获赠一定的公司股份。可以看出，这是两种不同的股份化，前者可称为人力资本的直接股份化，后者可称为人力资本的间接股份化。[15]
1、 人力资本的直接股份化：评估后直接折成公司股份，是公司总股本的两个基本组成部分之一（另一个是物质资本）。这是人力资本股份化的主要形式，国际通行，经久耐用，不含临时政策因素，但其实行有两大难点问题：第一个难点是人力资本的价值评估问题。可以根据生产人力资本的费用来估算其形成的资本量，主要的费用有5项：（1）医疗和保健，（2）在职人员培训，（3）正规的初等、中等和高等教育，（4）成人继续教育，（5）个人和家庭适应于变换就业机会的迁移，其中最主要的是教育投资。[16]但由于使用环境和使用绩效的变化，人力资本价值的衡量具有非恒定性，存在着许多非所有者所能控制的外部因素的影响。[17]第二个难点是人力资本导致公司资本不实的问题。虽然公司资本数量随其经营状况的好坏而不断变化，但立法者设计出“资本三原则”与之对抗。而人力资本依附于其天然所有者，且具有无形性和不可处分性，公司债权人对公司的人力资本股东无法追求责任，公司资本中的人力资本部分形同虚设，从而导致公司资本严重不实，“资本三原则”也对之失效。
2、 人力资本的间接股份化：基于对过去投入的人力资本的承认及其投资收益的追索而产生的概念，职工所得的公司股份不是由其人力资本折算来的，而是由公司实有财产转送来的。这种股份化形式颇具中国特色，它把人力资本理念的引入与实践倒推了若干年，使中国成为世界上认可和践行人力资本的少数先进国家之一。人力资本的间接股份化也有两个难点问题：第一个难点是从企业的国有资产或企业资产中直接提取一定比例向职工配送股份是否违法的问题。虽然人力资本概念现已得到社会各界的广泛接受，但赋予其溯及既往的效力，以之追索和分享企业的存量资产，难免有违法之嫌，这也是国家三番五次地制止和停止公司发行职工股，迟迟没有出台职工持股的全国性立法的重要原因之一。[18]第二个难点是企业对职工的历史欠帐数额问题。从人力资本的角度而言，公有制企业所截留的职工的应得收入属于其人力资本的投资收益，而要对之进行清算，必须首先确定职工人力资本的价值量。由于人力资本的动态性，职工现时的人力资本价值与其若干年前进入企业时的初始人力资本价值已不可同日而语，中间发生了很多、很大的变化。以初始人力资本价值计算其投资收益显然是不公平的，以现时的人力资本价值进行计算也有失偏颇，最合理的办法是以动态的人力资本价值计算其投资收益，但这又面临着对人力资本价值进行动态评估的难题。
无论是人力资本的直接股份化，还是间接股份化，其结果都使公司职工拥有一定数额的公司股份，这些股份是否都是“人力资本股”呢？答案是否定的。人力资本股是人力资本直接股份化的产物，是人力资本的股权凭证，是人力资本评估后直接折算成的公司股份，所代表和对应的是一定的人力资本。人力资本间接股份化使职工拥有的股份不是人力资本股，而是物质资本股，这是因为：（1）人力资本的间接股份化虽然以公司职工的人力资本的承认、存在和发挥作用为基础，但向职工所配送的股份实质上是公司现存的物质资产，其中每一股都有相应的物质财富与之对应。（2）经过人力资本的间接股份化以后，公司资本没有增加也没有减少，且全部都是物质资本，而人力资本直接股份化后公司资本增加了，不但含有物质资本，而且含有人力资本，与人力资本直接对应的才是人力资本股。现在社会上有些公司通过人力资本的间接股份化建立了职工持股制度，但把职工股份界定为人力资本股，笔者称之为“假人力资本股”，由于人力资本股的固有特点使然，职工的股东权益受到很多不应有的限制和损害。区分真假人力资本股，消除假人力资本股的影响与损害，保护职工股东的合法权益，是实践向法律工作者提出的一个新的课题。
三、 人力资本股的特点、作用及其法律完善
人力资本股是与人力资本相对应的，由于人力资本具有不同于物质资本的自身特点，人力资本股也同样具有不同于物质资本股的特点。（1）与职工身份的密不可分性。由于人力资本具有与其载体或天然所有者密不可分的特性，其投入除了履行评估、交付等物质资本投入应履行的手续外，其载体或天然所有者还须与公司订立劳动合同而成为公司的职工，或者已经是与公司具有劳动合同关系的职工。一言以蔽之，公司人力资本股股东同时又是公司职工，只有公司职工才能成为公司人力资本股股东。（2）公司股本的恒定性与个人股份数额的变动性。根据公司“资本三原则”，除非履行法定变更手续，公司总股本是恒定不变的，其中的人力资本股股本同样也不能随意变动。但由于人力资本是随其天然所有者素质和能力的变化而不断变化的，再加上人力资本股具有与职工身份的密不可分性，受到劳动合同期限的限制，因而职工个人人力资本股的数额不可能从一而终，而是变动不居的。（3）股权行使主体的非本人性。一般而言，行使股权的方式不外乎两种：一是由股东本人直接行使，二是委托他人代为行使。由于公司人力资本股股本要保持恒定，而职工个人的人力资本股数额变动不居，这样就产生了矛盾，解决这一矛盾的方法是将职工人力资本股股权全部委托职工持股会（或其他特定组织）代为行使，保持职工持股会所持人力资本股数额的恒定。（4）股份取得和丧失的无偿性。物质资本股的取得需要支付相应的对价，其丧失则可获得相应的补偿，人力资本股与之不同。虽然人力资本具有价值并可评估，但从形式上而言，同以往相比，公司职工取得人力资本股没有支付对价，其股息收入是工资福利以外的额外所得。人力资本股的丧失有两种情况，一是部分丧失，是职工素质和能力（人力资本价值）降低所致；二是全部丧失，是职工离开公司（劳动合同到期或解除）的结果。无论哪一种，所丧失的人力资本股都不能得到相应的补偿。（5）不可自由转让性。从职工个人的角度而言，人力资本股可以取得，也可以丧失，具有可转让性；从公司的角度而言，可以通过职工持股会给予新进职工一定人力资本股，收回离职职工持有的人力资本股，人力资本股也具有可转让性。但相对于物质资本股而言，人力资本股的转让受到更大的限制。由于人力资本与其载体或天然所有者密不可分，具有不可处分性，因而由它所形成的人力资本股不能在个人之间相互转让。人力资本股的转让行为只能发生在职工与职工持股会之间，并且人力资本股的取得与丧失都是无偿的。
中国的人力资本股实践始于上世纪90年代的股份制试点时期，源于职工持股制度的建立。目前在职工持股的地方性立法中，对是否允许职工以人力资本出资而持有人力资本股存在较大分歧，有些地方性立法明确规定可以，有些地方性立法则持否定态度，还有些地方性立法未表明态度。[19]笔者以为，允许职工以人力资本出资而持有人力资本股具有重要的意义和作用。（1）确认人力资本的价值，引导人力资本投资行为。允许以人力资本出资组建公司并持有人力资本股，是对人力资本价值最直接、最有效的确认方式，有利于引导人们重视和增加在教育、培训、健身等方面的投资，从而促进国民素质的提高。（2）增强企业的凝聚力和可持续发展能力。由于人力资本股具有取得和丧失的无偿性，实行职工以人力资本持股的公司就对各类人才更具有吸引力，公司现有的人才也会更能留的住；再由于公司职工持有的人力资本股数额因其个人素质和技能的变化而具有变动性，促使公司职工不断提高个人素质和技能，从而使公司更具可持续发展能力。（3）提高职工工作的积极性和主人翁责任感。由于人力资本股具有与职工身份的密不可分性，允许职工以其人力资本出资而成为公司的人力资本股股东，不但使其轻松取得职工和股东双重身份，而且与公司形成更加紧密的利益共同体，使职工工作的积极性和主人翁责任感提高到极至。（4）完善公司法人治理结构，促进职工参与民主管理。实行职工持股制度有利于加强对公司的监督，[20]但目前最大障碍在于职工购股资金不足。允许职工以其人力资本出资，使其在不支付任何物质对价的情况下而成为公司的职工股东，消除了公司实行职工持股制度的最大障碍，从而进一步完善了公司法人治理结构，促进了职工参与民主管理。（5）吸引国际人才，与国际接轨。西方企业大都实行了雇员持股计划（ESOP）、经理股票期权制度和管理层收购（MBO），[21]，允许职工以其人力资本持股，极大地增强了企业的凝聚力和可持续发展能力。随着中国加入WTO，中国企业正面临与国际全面接轨的问题，其中很重要的一项是企业制度的国际化，包括人才制度的国际化。实行职工持股制度，允许职工以其人力资本持股，是与国际接轨的现代企业制度的重要内容，它使企业所需的各类国际人才能够“进得来，留得住”。
虽然人力资本股特点很多、作用很大，但在目前的中国仍然是“犹抱琵琶半遮面”。要使人力资本股大行其道，还有很多法律问题需要解决。（1）假人力资本股的认定及其纠正。根据前面的论述可知，人力资本间接股份化而使职工拥有的股份不是人力资本股，而是物质资本股，有些公司将之界定为“人力资本股”，其目的无非两个：一是规避法律和政策，在企业改制中进行灰色处理，绕开对以企业存量资产向职工配送股份的限制和障碍；二是假借人们对人力资本股认识的不足，利用人力资本股取得和丧失的无偿性特点，限制甚至否决职工股份的转让、继承、保有行为，从而约束职工的市场化流动，使之忠实地为企业服务。假人力资本股的出现和存在，是对法律和政策效力的挑战，不但直接侵害了职工的股东权益，而且可能对国家利益、其他股东利益和社会经济秩序造成损害，应从法律角度予以认定和纠正。（2）人力资本股占总股本的比例。由于人力资本的无形性和不可处分性，实践中有人提出，为防止人力资本出资可能对债权人利益造成损害，应对人力资本股占总股本的最高比例作出明确限制，有些地方性立法也采取了限制主义的立法模式。[22]笔者以为，没有必要对人力资本股占总股本的最高比例作出统一规定，可根据所在行业特点由公司章程自行规定。至于人力资本股所带来的交易风险，可由注册登记机关通过公告和在公司营业执照中注明的方式提醒交易相对人。（3）职工持股会的地位。股权交由职工持股会统一行使是人力资本股的特点之一，由此职工持股会的地位举足轻重。对公司而言，它是主要股东之一，甚至极有可能是公司的控制股东、最大股东，对公司的经营和发展拥有最终决策权；对职工股东而言，它不但是其委托代理组织，而且具有独立的意思能力和行为能力，负责人力资本股的管理，同职工股东进行人力资本股的转让。因此，必须从法律上对职工持股会的地位予以确认和界定，以充分发挥其职能作用。（4）人力资本股的变动。由前面的论述可知，职工个人持有的人力资本股数额具有变动性，其变动主要有两种情况：一是量的变动或称部分变动，二是质的变动或称全部变动。前者源于人力资本本身的动态性，是职工素质和能力的升降所致；后者则表现为人力资本股的取得与丧失，是职工进入和离开公司的结果。无论哪一种变动，都只能在公司人力资本股股本范围内、在职工持股会内部进行。笔者以为，人力资本股的量变即对职工素质和能力的评估每年需进行1次，在6月30日前完成，以确保按其分取红利，人力资本股的质变可根据需要随时进行。（5）含有人力资本股的公司的注册登记及其债务承担。由于人力资本的不可处分性，为了降低或免除人力资本股所带来的交易风险，含有人力资本股的公司在注册登记时，应在其营业执照中明确公司资本中人力资本的数额和比例，以提醒交易相对人注意交易安全。至于公司终止时人力资本股股东的责任承担，笔者以为，要求其承担无限责任和有限担保责任都不合理。一是因为人力资本出资在评估确定后即已到位，不存在缺额填补和迟延履行的问题，同物质资本一样以其折股额为限承担有限责任；[23]二是因为股东所持有的股份金额与公司净资产数额不是对等关系，如果要求人力资本股股东在公司终止时以现金、实物等财产或权利交足股款，显然是不公平的。合理的做法是，在公司终止时，人力资本股股东承担与物质资本股股东责任相当的有限责任。既然人力资本股股东同物质资本股股东一样都按要求履行了出资义务，他就也应同物质资本股股东一样不再对公司资本的贬值承担担保责任。根据同股同权的原则，人力资本股股东所承担责任大小的计算方法是：首先计算出物质资本的贬值率，然后用它去乘人力资本的原始出资额。
注释
[1] 西奥多·W·舒尔茨著：《论人力资本投资》，中译本，中国经济出版社1987年版，第12页。
[2] 参见朱慈蕴：《职工持股立法应注重人力资本理念的导入》，原载《法学评论》。
[3] 参见李宝元著：《人力资本运营》，企业管理出版社2001年版，第6页。
[4] 前引[3]，李宝元书，第6页。
[5] 参见蒋大兴著：《公司法的展开与评判（方法·判例·制度）》，法律出版社2001年版，第109页。
[6] 参见前引[3]，李宝元书，第2页。
[7] 参见李忠民著：《人力资本——一个理论框架及其对中国一些问题的解释》，经济科学出版社1999年版，第3页。
[8] 参见周旺生主编：《法理学》，法律出版社2000年版，第105页。
[9] 参见前引[3]，李宝元书，第6页。
[10] 参见张中秋、杨春福、陈金钊编著：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社2001年版，第369页。
[11] 参见前引[3]，李宝元书，第6页。
[12] 参见王利明主编：《民法学》，法律出版社2000年版，第59页。:
[13] 参见前引[7]，李忠民书，第27—28页。
[14] 参见迟福林、唐新林、陈宝敏：《建立具有中国特色的职工持股制度的建议（25条）》，载于迟福林主编：《中国收入分配制度改革与职工持股》，中国经济出版社2000年版，第5页。
[15] 参见前引[3]，李宝元书，第86页。
[16] 参见西奥多·W·舒尔茨著：《论人力资本投资》，中译本，北京经济学院出版社1990年版，第9—13页。
[17] 参见前引[5]，蒋大兴书，第117—119页。
[18] 参见管荣齐：《有限责任公司的职工持股制度》，中国法学网（www.iolaw.org.cn）“来稿选萃”，2003年6月25日发表。
[19] 参见前引[5]，蒋大兴书，第110页。
[20] 参见前引[18]，管荣齐文。
[21] 参见许亮编著：《劳者有其股》，企业管理出版社2000年版，第48、96、117页。
[22] 参见前引[5]，蒋大兴书，第119—120页。
[23] 参见前引[5]，蒋大兴书，第123页。
试谈取保候审制度存在的几个问题
取保候审是指在刑事诉讼过程中，公、检、法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。取保候审制度具有一系列的优越性：一是有利于对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，避免一些轻罪出现审前羁押时间超出最终审判确定刑期现象的发生；二是有利于减少羁押看管场所花费的大量资金投入，实现国家资源的节约；三是有利于减少犯罪恶习的交叉感染，避免那些主观恶性小、甚至可能是根本无辜的犯罪嫌疑人，因处于和累犯、惯犯共同羁押的环境，而发生思想恶性转变，滑向更深的犯罪深渊。
在认识到取保候审制度巨大优越性的同时，我们在司法实践中也发现了取保候审制度还存在一些缺陷，值得我们注意并加以解决。
一、取保候审适用标准的主观色彩过浓，缺乏客观标准的规制，造成了适用中的混乱现象。
1、因适用标准过于主观，造成取保候审适用对象的不均衡。《刑事诉讼法》第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛适用，防止逮捕羁押措施的滥用，减少刑事诉讼过程中因可能出现的错误而造成的对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵害，以保障其合法权益。但由于适用标准主观色彩浓郁，造成了取保候审适用对象的不均衡。由于法律规定的“有期徒刑以上刑罚”范围广泛，包括从6个月到死刑，也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可适用取保候审；而“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准又不明确，完全由司法人员依据主观判断自行决定，非常容易造成取保候审适用对象的不均衡，甚至给一些不良司法人员提供了徇私舞弊的机会，影响司法权威。实践中，笔者所在单位就遇到过公安机关对强奸案、聚众斗殴中故意伤害致人重伤的犯罪嫌疑人采取取保候审措施移送起诉，而对轻微盗窃行为却提请逮捕后移送起诉的现象，明显有违刑事诉讼的基本正义理念，严重损害了公安司法机关的权威和公正形象。
2、适用标准无硬性客观标准的规制，为其他机关、个人干涉司法提供了条件。如前文所述，因为取保候审适用的条件非常宽泛而标准又过于依据主观判断，为行政机关、有关个人干涉司法提供了条件。如最近媒体广泛报道的一件案件：挪用公司巨额资金的犯罪嫌疑人张帆在被安徽省安庆市大观区人民检察院审查起诉时，安庆市太湖县政府竟以其系该县一个项目的招商引资者、需要出席奠基仪式为由，向检察机关申请对其取保候审。张帆被检察机关“从大局出发”取保候审后，在奠基仪式上居然与安庆市和太湖县主要领导同坐主席台，并在仪式结束后把酒共饮。这起事件在造成恶劣影响的同时，也暴露出现行取保候审标准过于任意化的缺陷。
二、取保候审的适用程序不明确，造成司法资源的浪费，及取保候审时间效力的不明。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年10月1日发布的《关于取保候审若干问题的规定》第二十二条：“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。”而法律规定的取保候审期限为12个月，按上述四机关的规定，那么这12个月究竟是三机关的“共用期限”，还是三机关的独立适用期限，实践中认识不一、做法各异，不利于有关规定的贯彻执行。而上述的规定还没有考虑到，实践中可能出现的其他复杂情况，如：案件在审查起诉阶段被退回补充侦查及补充侦查以后又重报检察机关、案件提起公诉后出现撤回起诉以及撤回起诉后补充了新的证据后又重新提起公诉。这些情形出现时，是否也要再次由相关机关重新办理取保候审。如果需要重新办理，那么办案机关仅为了反复办理取保候审手续就要耗费大量精力。而如果重新办理取保候审后，取保候审期限要重新计算，那么犯罪嫌疑人、被告人被限制部分人身自由的境况将在数次取保候审期限内一直延续，显然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、取保候审监督、制裁措施空洞，不足以保障诉讼进程的顺利进行，以维护司法的权威。
首先，现行取保候审的法律规定对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，不会有任何刑事上的不利后果。根据《刑事诉讼法》和有关的司法解释的规定，采取财保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，执行机关可以没收其保证金；采取人保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，被取保候审人违反《刑事诉讼法》第五十六条的规定，保证人未及时报告的，执行机关可以对保证人处以罚款。但在刑事责任上，却没有任何规定。造成了司法实践中，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不能及时到案接受审理的情况时有发生，防碍了诉讼进程的顺利进行，牵扯了大量的司法资源。
其次，漏洞更大的是取保候审后逃跑的，犯罪嫌疑人、被告人不仅不会承担像“脱逃罪”那样的刑事责任，相反在逃跑后主动归案的情况下还有被司法机关认定“自首”的可能。《刑法》第六十七条第一款中规定：“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”这里的“犯罪后”时间上非常宽泛，并不能排除取保候审后这一时间段。因此，对于取保候审后，逃脱取保执行机关的控制，后又主动向公安司法机关投案的情况，是否应当认定“自首”的问题，在司法实践中一直存在争议。实践中，同一审判机关的不同审判人员对此作出不同认定的情况也不鲜见。应当说，取保候审后逃脱本身就是违反了取保候审的法律规定，如果取保候审后逃脱，然后再进行所谓“投案”的情况能够认定自首，将严重违背“任何人不能因违法行为而获得法律上的利益”这一法律原则。此外，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人……虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”被取保候审的犯罪嫌疑人本身是已被采取强制措施的人，并不符合“未被采取强制措施”的条件，因此，不能认定其行为是“自动投案”，不能认定自首。但这样的理解并不具很强的说服力，不能完全得到各机关司法人员的认同。
针对现行取保候审制度存在的上述问题，我们必须进行相应的完善。
首先，刑诉法应进一步明确取保候审的条件，明确取保候审范围。立法可以采取排除式立法体例，明确规定对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候审（参照《刑法》中不得假释的规定），使取保候审不致过于宽泛。同时建立完善取保候审监督制约机制。应赋予被害人在公安司法机关作出取保候审决定后的救济权，即被害人认为犯罪嫌疑人、被告人不符合取保条件的，有权向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向决定机关的上一级机关请求复核。该复核决定为终局决定。
其次，取消各机关在受理案件时应再次办理取保候审的规定，以简化诉讼程序，并进一步明确取保候审期限。应规定公安机关侦结案件后移送起诉的，检察机关不再办理取保手续；同样，人民检察院办理自侦案件在犯罪嫌疑人提起公诉后，人民法院也不应再办理取保候审。对于案件退回补充侦查及重报、撤回起诉及重新起诉的，均不再重新办理取保候审，以避免对犯罪嫌疑人和被告人的重复取保。取保候审期限届满的，不论案件是否作出实体的处理决定，都应宣布解除取保候审，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
最后，完善对违反取保候审规定行为的处罚措施。建议立法中规定：对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人及其保证人可以由取保候审决定机关决定予以罚款或者十五日以下司法拘留（参照刑诉法中对于违反法庭秩序行为的处罚）。并在刑法中规定，对于取保候审期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情从重处罚。同时在有关自首的法律规定中明确：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人违反相关强制措施的规定逃脱后又投案的除外。”
（作者：陈晨 江苏省泗阳县人民检察院）
管荣齐
摘要：人力资本是相对于物质资本而言的，具有私人性、不可处分性、动态性等特点。人力资本是法律关系的客体，具有物的属性，但不同于农奴社会农奴所出卖的劳动力。人力资本具有追逐利润的本性，其结果是实现了人力资本的股份化。人力资本股份化有两种方式：一是直接股份化，其产物是人力资本股；二是间接股份化，其产物是物质资本股。人力资本股具有与职工身份的密不可分性、股权行使的非本人性、不可自由转让性等特点，发挥着确认人力资本价值、增强企业凝聚力和可持续发展能力、完善公司法人治理结构等作用。人力资本股要大行其道，还有很多法律问题需要解决，诸如：假人力资本股的认定与纠正，人力资本股占总股本的比例，职工持股会的地位，人力资本股的变动，含有人力资本股的公司的注册登记及其债务承担等。
关键词：人力资本 人力资本股份化 人力资本股
一、 人力资本的概念、特点和法律属性
人力资本作为一种经济学说思想可追溯到1676年，古典经济学家威廉·配第首次严肃地运用了人力资本概念。其后，亚当·斯密、欧·费雪、H·冯·屠、马歇尔等经济学家都从不同侧面对人力资本做过论述，但人力资本明确的概念是由美国经济学家、1979年诺贝尔经济学奖得主西奥多·W·舒尔茨在20世纪60年代首先给出的。他认为，人力资本是相对于物质资本而言的，指凝结在人体内的能够使价值迅速增值的知识、技能及其表现出来的能力。[1]
资本是能够带来剩余价值的价值，“人力”之所以能成为资本，是因为它同物质资本一样具有稀缺性，具有能够使价值增值的能力。[2]但同物质资本相比，人力资本在很多方面又有其自身特点：（1）显著的个人性或私人性。人力资本体现、凝结、贮存在特定的人身上，与作为其载体或天然所有者的个人须臾不可分离，并须经由这个人形成、支配和使用才能发挥职能，其他任何组织和个人要想对之施加影响并从中获益，都不能无视或超越这个人。[3]（2）非同质性。从其自然属性来说，物质资本是“被生产出来的生产手段”，[4]可以相互代替或经过一定加工处理后相互代替，具有同质性；而人力资本是非同质性的，不但不同的人具有不同的人力资本，而且不能对之进行加工处理，不能相互代替。（3）不可处分性。物质资本的所有权是一种完全物权，占有、使用、收益和处分四项权能全都包含在内，并且所有权同其四项权能都可以分离；而人力资本由于与其载体或天然所有者不可分离，其所有权权能只包含占有、使用、收益三项，人力资本具有不可处分性，并且其所有权与三项权能不可分离。（4）专用性。特定人力资本的所有者一旦长期服务于某一企业，双方就会产生“共生”效应，任何一方离开对方都会造成价值贬损。（5）无形性。尽管人力资本的载体是有形的，但人力资本本身主要表现为无形的知识、技能、体力。（6）动态性。由于人力资本的构成要素（知识、技能、体力）不是凝固不变的，因此人力资本本身也处于动态发展过程中。[5]
“人力资本”现已成为普遍使用的经济学术语和日常用语，[6]并已发展成为拥有人力资本财富论、人力资本增长论、人力资本产权论三个分支的完备的、独立的理论体系，[7]其重要意义和显著作用也已得到经济学界和实务界的广泛认同，国家、社会、个人加大对保健、教育、培训、科研开发的投资，便是对这一认同的综合反映。但是，法学界对人力资本却态度漠然、声音微弱，纠其原因，主要在于人力资本在法理上仍然存在较多障碍，其中重要的一项是人力资本的法律属性有待明确。
1、 人力资本能否成为法律关系的客体？在近现代法学领域，有一个著名的、不可动摇的理念和命题：“人是权利主体，不能成为权利客体。”人力资本虽然依附于人身上，但它并不是人本身，正如人的人格、荣誉等人身权益一样。要成为法律关系的客体，只需具备两个条件：一要具有客观性，即独立于人的意志之外并能为人的意识所感知和人的行为所支配；二要能够满足主体的物质利益和精神需要，并得到法的确认和保护。[8]人力资本就其实体形态来说，是活的人体所拥有的体力、健康、经验、知识和技能及其他精神存量的总称，具有客观存在性，并能被人感知和支配的；人力资本可以在未来特定经济活动中给有关经济行为主体带来合法的剩余价值或利润收益，[9]满足其物质利益和精神需要，并受到法律的确认和保护。因此，人力资本可以成为法律关系的客体。
2、 人力资本属于法律关系客体中的物，还是人身权益？法律关系的客体基本上可以分为4类：（1）物，包括自然物、创造物；（2）行为，包括作为和不作为；（3）智力成果，包括著作、专利、商标等；（4）人身权益，包括人格权、身份权。[10]人力资本所具有的特点之一是同其载体或天然所有者不可分离，因而具有人身属性；人力资本又是人们在保健、教育、培训等方面进行投资形成的，能被人感知和支配，并可为其主体带来利润收益，[11]因而又具有财产内容和物的属性。但由于人身权概念的内涵与外延非常明确，即是与人身密切相关的、不具有财产内容的权利，[12]因此从严格的概念界定来说，人力资本不能归入人身权而应归于物，是物化了的个人所具有的知识、体力和技能。
3、 人力资本具有物的属性，是否类似于农奴社会农奴所出卖的劳动力？答案当然是否定的。现代社会的人力资本同农奴社会农奴所出卖的劳动力有着本质的差别。首先，从其载体或天然所有者来说，人力资本的载体或天然所有者享有人身自由和其他人身权利，可以依法自主决定其人力资本的占有、使用、收益状况，他是权利主体而非权利客体；而出卖劳动力的农奴则一点儿人身自由权利都没有，完全等同于农奴主所拥有的牛马等生产资料，其本身就是物，他是权利客体而非权利主体。其次，从人力资本和劳动力的关系来说，人力资本虽由劳动力转化而来，但二者属于不同的范畴。劳动力是商品形态的概念，瞬间可得，不需要成本（投资）；而人力资本则是资本形态的概念，是投资的产物，与物质资本相对应，具有非同质性，能够用来分享经济剩余。[13]
二、 人力资本的股份化与人力资本股
马克思指出，资本的本质属性在于对利润的不懈追逐，人力资本也不例外。在现时的中国，人力资本对利润的追逐有两个方向：一是正向追逐，即以人力资本出资组建公司，然后分享公司的未来收益；二是反向追逐，即以过去投入的人力资本分享公司积累下的未分配利润。对于人力资本对利润的正向追逐，于情、于理、于法都是允许和能够接受的；对于人力资本对利润的反向追逐，则是中国特色使然。由于中国长期以来实行不合理的工资制度，公有制企业在历史发展过程中较多地截留了职工的应得收入，形成一定的历史欠帐，[14]这从人力资本的角度而言就是职工人力资本的投资收益，因此从国有财产或企业公共积累中划出一定比例向职工配送有其合理性，类似于公司以其资本公积金向股东转增股份。
人力资本对利润追逐的结果，是人力资本实现股份化。人力资本对利润的正向追逐的结果，是人力资本经评估后折算成一定公司股份，成为公司总股本（注册资本）的一部分；人力资本对利润的反向追逐的结果，是促使公司建立职工持股制度，职工作为人力资本所有者和出资人获赠一定的公司股份。可以看出，这是两种不同的股份化，前者可称为人力资本的直接股份化，后者可称为人力资本的间接股份化。[15]
1、 人力资本的直接股份化：评估后直接折成公司股份，是公司总股本的两个基本组成部分之一（另一个是物质资本）。这是人力资本股份化的主要形式，国际通行，经久耐用，不含临时政策因素，但其实行有两大难点问题：第一个难点是人力资本的价值评估问题。可以根据生产人力资本的费用来估算其形成的资本量，主要的费用有5项：（1）医疗和保健，（2）在职人员培训，（3）正规的初等、中等和高等教育，（4）成人继续教育，（5）个人和家庭适应于变换就业机会的迁移，其中最主要的是教育投资。[16]但由于使用环境和使用绩效的变化，人力资本价值的衡量具有非恒定性，存在着许多非所有者所能控制的外部因素的影响。[17]第二个难点是人力资本导致公司资本不实的问题。虽然公司资本数量随其经营状况的好坏而不断变化，但立法者设计出“资本三原则”与之对抗。而人力资本依附于其天然所有者，且具有无形性和不可处分性，公司债权人对公司的人力资本股东无法追求责任，公司资本中的人力资本部分形同虚设，从而导致公司资本严重不实，“资本三原则”也对之失效。
2、 人力资本的间接股份化：基于对过去投入的人力资本的承认及其投资收益的追索而产生的概念，职工所得的公司股份不是由其人力资本折算来的，而是由公司实有财产转送来的。这种股份化形式颇具中国特色，它把人力资本理念的引入与实践倒推了若干年，使中国成为世界上认可和践行人力资本的少数先进国家之一。人力资本的间接股份化也有两个难点问题：第一个难点是从企业的国有资产或企业资产中直接提取一定比例向职工配送股份是否违法的问题。虽然人力资本概念现已得到社会各界的广泛接受，但赋予其溯及既往的效力，以之追索和分享企业的存量资产，难免有违法之嫌，这也是国家三番五次地制止和停止公司发行职工股，迟迟没有出台职工持股的全国性立法的重要原因之一。[18]第二个难点是企业对职工的历史欠帐数额问题。从人力资本的角度而言，公有制企业所截留的职工的应得收入属于其人力资本的投资收益，而要对之进行清算，必须首先确定职工人力资本的价值量。由于人力资本的动态性，职工现时的人力资本价值与其若干年前进入企业时的初始人力资本价值已不可同日而语，中间发生了很多、很大的变化。以初始人力资本价值计算其投资收益显然是不公平的，以现时的人力资本价值进行计算也有失偏颇，最合理的办法是以动态的人力资本价值计算其投资收益，但这又面临着对人力资本价值进行动态评估的难题。
无论是人力资本的直接股份化，还是间接股份化，其结果都使公司职工拥有一定数额的公司股份，这些股份是否都是“人力资本股”呢？答案是否定的。人力资本股是人力资本直接股份化的产物，是人力资本的股权凭证，是人力资本评估后直接折算成的公司股份，所代表和对应的是一定的人力资本。人力资本间接股份化使职工拥有的股份不是人力资本股，而是物质资本股，这是因为：（1）人力资本的间接股份化虽然以公司职工的人力资本的承认、存在和发挥作用为基础，但向职工所配送的股份实质上是公司现存的物质资产，其中每一股都有相应的物质财富与之对应。（2）经过人力资本的间接股份化以后，公司资本没有增加也没有减少，且全部都是物质资本，而人力资本直接股份化后公司资本增加了，不但含有物质资本，而且含有人力资本，与人力资本直接对应的才是人力资本股。现在社会上有些公司通过人力资本的间接股份化建立了职工持股制度，但把职工股份界定为人力资本股，笔者称之为“假人力资本股”，由于人力资本股的固有特点使然，职工的股东权益受到很多不应有的限制和损害。区分真假人力资本股，消除假人力资本股的影响与损害，保护职工股东的合法权益，是实践向法律工作者提出的一个新的课题。
三、 人力资本股的特点、作用及其法律完善
人力资本股是与人力资本相对应的，由于人力资本具有不同于物质资本的自身特点，人力资本股也同样具有不同于物质资本股的特点。（1）与职工身份的密不可分性。由于人力资本具有与其载体或天然所有者密不可分的特性，其投入除了履行评估、交付等物质资本投入应履行的手续外，其载体或天然所有者还须与公司订立劳动合同而成为公司的职工，或者已经是与公司具有劳动合同关系的职工。一言以蔽之，公司人力资本股股东同时又是公司职工，只有公司职工才能成为公司人力资本股股东。（2）公司股本的恒定性与个人股份数额的变动性。根据公司“资本三原则”，除非履行法定变更手续，公司总股本是恒定不变的，其中的人力资本股股本同样也不能随意变动。但由于人力资本是随其天然所有者素质和能力的变化而不断变化的，再加上人力资本股具有与职工身份的密不可分性，受到劳动合同期限的限制，因而职工个人人力资本股的数额不可能从一而终，而是变动不居的。（3）股权行使主体的非本人性。一般而言，行使股权的方式不外乎两种：一是由股东本人直接行使，二是委托他人代为行使。由于公司人力资本股股本要保持恒定，而职工个人的人力资本股数额变动不居，这样就产生了矛盾，解决这一矛盾的方法是将职工人力资本股股权全部委托职工持股会（或其他特定组织）代为行使，保持职工持股会所持人力资本股数额的恒定。（4）股份取得和丧失的无偿性。物质资本股的取得需要支付相应的对价，其丧失则可获得相应的补偿，人力资本股与之不同。虽然人力资本具有价值并可评估，但从形式上而言，同以往相比，公司职工取得人力资本股没有支付对价，其股息收入是工资福利以外的额外所得。人力资本股的丧失有两种情况，一是部分丧失，是职工素质和能力（人力资本价值）降低所致；二是全部丧失，是职工离开公司（劳动合同到期或解除）的结果。无论哪一种，所丧失的人力资本股都不能得到相应的补偿。（5）不可自由转让性。从职工个人的角度而言，人力资本股可以取得，也可以丧失，具有可转让性；从公司的角度而言，可以通过职工持股会给予新进职工一定人力资本股，收回离职职工持有的人力资本股，人力资本股也具有可转让性。但相对于物质资本股而言，人力资本股的转让受到更大的限制。由于人力资本与其载体或天然所有者密不可分，具有不可处分性，因而由它所形成的人力资本股不能在个人之间相互转让。人力资本股的转让行为只能发生在职工与职工持股会之间，并且人力资本股的取得与丧失都是无偿的。
中国的人力资本股实践始于上世纪90年代的股份制试点时期，源于职工持股制度的建立。目前在职工持股的地方性立法中，对是否允许职工以人力资本出资而持有人力资本股存在较大分歧，有些地方性立法明确规定可以，有些地方性立法则持否定态度，还有些地方性立法未表明态度。[19]笔者以为，允许职工以人力资本出资而持有人力资本股具有重要的意义和作用。（1）确认人力资本的价值，引导人力资本投资行为。允许以人力资本出资组建公司并持有人力资本股，是对人力资本价值最直接、最有效的确认方式，有利于引导人们重视和增加在教育、培训、健身等方面的投资，从而促进国民素质的提高。（2）增强企业的凝聚力和可持续发展能力。由于人力资本股具有取得和丧失的无偿性，实行职工以人力资本持股的公司就对各类人才更具有吸引力，公司现有的人才也会更能留的住；再由于公司职工持有的人力资本股数额因其个人素质和技能的变化而具有变动性，促使公司职工不断提高个人素质和技能，从而使公司更具可持续发展能力。（3）提高职工工作的积极性和主人翁责任感。由于人力资本股具有与职工身份的密不可分性，允许职工以其人力资本出资而成为公司的人力资本股股东，不但使其轻松取得职工和股东双重身份，而且与公司形成更加紧密的利益共同体，使职工工作的积极性和主人翁责任感提高到极至。（4）完善公司法人治理结构，促进职工参与民主管理。实行职工持股制度有利于加强对公司的监督，[20]但目前最大障碍在于职工购股资金不足。允许职工以其人力资本出资，使其在不支付任何物质对价的情况下而成为公司的职工股东，消除了公司实行职工持股制度的最大障碍，从而进一步完善了公司法人治理结构，促进了职工参与民主管理。（5）吸引国际人才，与国际接轨。西方企业大都实行了雇员持股计划（ESOP）、经理股票期权制度和管理层收购（MBO），[21]，允许职工以其人力资本持股，极大地增强了企业的凝聚力和可持续发展能力。随着中国加入WTO，中国企业正面临与国际全面接轨的问题，其中很重要的一项是企业制度的国际化，包括人才制度的国际化。实行职工持股制度，允许职工以其人力资本持股，是与国际接轨的现代企业制度的重要内容，它使企业所需的各类国际人才能够“进得来，留得住”。
虽然人力资本股特点很多、作用很大，但在目前的中国仍然是“犹抱琵琶半遮面”。要使人力资本股大行其道，还有很多法律问题需要解决。（1）假人力资本股的认定及其纠正。根据前面的论述可知，人力资本间接股份化而使职工拥有的股份不是人力资本股，而是物质资本股，有些公司将之界定为“人力资本股”，其目的无非两个：一是规避法律和政策，在企业改制中进行灰色处理，绕开对以企业存量资产向职工配送股份的限制和障碍；二是假借人们对人力资本股认识的不足，利用人力资本股取得和丧失的无偿性特点，限制甚至否决职工股份的转让、继承、保有行为，从而约束职工的市场化流动，使之忠实地为企业服务。假人力资本股的出现和存在，是对法律和政策效力的挑战，不但直接侵害了职工的股东权益，而且可能对国家利益、其他股东利益和社会经济秩序造成损害，应从法律角度予以认定和纠正。（2）人力资本股占总股本的比例。由于人力资本的无形性和不可处分性，实践中有人提出，为防止人力资本出资可能对债权人利益造成损害，应对人力资本股占总股本的最高比例作出明确限制，有些地方性立法也采取了限制主义的立法模式。[22]笔者以为，没有必要对人力资本股占总股本的最高比例作出统一规定，可根据所在行业特点由公司章程自行规定。至于人力资本股所带来的交易风险，可由注册登记机关通过公告和在公司营业执照中注明的方式提醒交易相对人。（3）职工持股会的地位。股权交由职工持股会统一行使是人力资本股的特点之一，由此职工持股会的地位举足轻重。对公司而言，它是主要股东之一，甚至极有可能是公司的控制股东、最大股东，对公司的经营和发展拥有最终决策权；对职工股东而言，它不但是其委托代理组织，而且具有独立的意思能力和行为能力，负责人力资本股的管理，同职工股东进行人力资本股的转让。因此，必须从法律上对职工持股会的地位予以确认和界定，以充分发挥其职能作用。（4）人力资本股的变动。由前面的论述可知，职工个人持有的人力资本股数额具有变动性，其变动主要有两种情况：一是量的变动或称部分变动，二是质的变动或称全部变动。前者源于人力资本本身的动态性，是职工素质和能力的升降所致；后者则表现为人力资本股的取得与丧失，是职工进入和离开公司的结果。无论哪一种变动，都只能在公司人力资本股股本范围内、在职工持股会内部进行。笔者以为，人力资本股的量变即对职工素质和能力的评估每年需进行1次，在6月30日前完成，以确保按其分取红利，人力资本股的质变可根据需要随时进行。（5）含有人力资本股的公司的注册登记及其债务承担。由于人力资本的不可处分性，为了降低或免除人力资本股所带来的交易风险，含有人力资本股的公司在注册登记时，应在其营业执照中明确公司资本中人力资本的数额和比例，以提醒交易相对人注意交易安全。至于公司终止时人力资本股股东的责任承担，笔者以为，要求其承担无限责任和有限担保责任都不合理。一是因为人力资本出资在评估确定后即已到位，不存在缺额填补和迟延履行的问题，同物质资本一样以其折股额为限承担有限责任；[23]二是因为股东所持有的股份金额与公司净资产数额不是对等关系，如果要求人力资本股股东在公司终止时以现金、实物等财产或权利交足股款，显然是不公平的。合理的做法是，在公司终止时，人力资本股股东承担与物质资本股股东责任相当的有限责任。既然人力资本股股东同物质资本股股东一样都按要求履行了出资义务，他就也应同物质资本股股东一样不再对公司资本的贬值承担担保责任。根据同股同权的原则，人力资本股股东所承担责任大小的计算方法是：首先计算出物质资本的贬值率，然后用它去乘人力资本的原始出资额。
注释
[1] 西奥多·W·舒尔茨著：《论人力资本投资》，中译本，中国经济出版社1987年版，第12页。
[2] 参见朱慈蕴：《职工持股立法应注重人力资本理念的导入》，原载《法学评论》。
[3] 参见李宝元著：《人力资本运营》，企业管理出版社2001年版，第6页。
[4] 前引[3]，李宝元书，第6页。
[5] 参见蒋大兴著：《公司法的展开与评判（方法·判例·制度）》，法律出版社2001年版，第109页。
[6] 参见前引[3]，李宝元书，第2页。
[7] 参见李忠民著：《人力资本——一个理论框架及其对中国一些问题的解释》，经济科学出版社1999年版，第3页。
[8] 参见周旺生主编：《法理学》，法律出版社2000年版，第105页。
[9] 参见前引[3]，李宝元书，第6页。
[10] 参见张中秋、杨春福、陈金钊编著：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版社2001年版，第369页。
[11] 参见前引[3]，李宝元书，第6页。
[12] 参见王利明主编：《民法学》，法律出版社2000年版，第59页。:
[13] 参见前引[7]，李忠民书，第27—28页。
[14] 参见迟福林、唐新林、陈宝敏：《建立具有中国特色的职工持股制度的建议（25条）》，载于迟福林主编：《中国收入分配制度改革与职工持股》，中国经济出版社2000年版，第5页。
[15] 参见前引[3]，李宝元书，第86页。
[16] 参见西奥多·W·舒尔茨著：《论人力资本投资》，中译本，北京经济学院出版社1990年版，第9—13页。
[17] 参见前引[5]，蒋大兴书，第117—119页。
[18] 参见管荣齐：《有限责任公司的职工持股制度》，中国法学网（www.iolaw.org.cn）“来稿选萃”，2003年6月25日发表。
[19] 参见前引[5]，蒋大兴书，第110页。
[20] 参见前引[18]，管荣齐文。
[21] 参见许亮编著：《劳者有其股》，企业管理出版社2000年版，第48、96、117页。
[22] 参见前引[5]，蒋大兴书，第119—120页。
[23] 参见前引[5]，蒋大兴书，第123页。
试谈取保候审制度存在的几个问题
取保候审是指在刑事诉讼过程中，公、检、法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。取保候审制度具有一系列的优越性：一是有利于对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，避免一些轻罪出现审前羁押时间超出最终审判确定刑期现象的发生；二是有利于减少羁押看管场所花费的大量资金投入，实现国家资源的节约；三是有利于减少犯罪恶习的交叉感染，避免那些主观恶性小、甚至可能是根本无辜的犯罪嫌疑人，因处于和累犯、惯犯共同羁押的环境，而发生思想恶性转变，滑向更深的犯罪深渊。
在认识到取保候审制度巨大优越性的同时，我们在司法实践中也发现了取保候审制度还存在一些缺陷，值得我们注意并加以解决。
一、取保候审适用标准的主观色彩过浓，缺乏客观标准的规制，造成了适用中的混乱现象。
1、因适用标准过于主观，造成取保候审适用对象的不均衡。《刑事诉讼法》第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛适用，防止逮捕羁押措施的滥用，减少刑事诉讼过程中因可能出现的错误而造成的对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵害，以保障其合法权益。但由于适用标准主观色彩浓郁，造成了取保候审适用对象的不均衡。由于法律规定的“有期徒刑以上刑罚”范围广泛，包括从6个月到死刑，也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可适用取保候审；而“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准又不明确，完全由司法人员依据主观判断自行决定，非常容易造成取保候审适用对象的不均衡，甚至给一些不良司法人员提供了徇私舞弊的机会，影响司法权威。实践中，笔者所在单位就遇到过公安机关对强奸案、聚众斗殴中故意伤害致人重伤的犯罪嫌疑人采取取保候审措施移送起诉，而对轻微盗窃行为却提请逮捕后移送起诉的现象，明显有违刑事诉讼的基本正义理念，严重损害了公安司法机关的权威和公正形象。
2、适用标准无硬性客观标准的规制，为其他机关、个人干涉司法提供了条件。如前文所述，因为取保候审适用的条件非常宽泛而标准又过于依据主观判断，为行政机关、有关个人干涉司法提供了条件。如最近媒体广泛报道的一件案件：挪用公司巨额资金的犯罪嫌疑人张帆在被安徽省安庆市大观区人民检察院审查起诉时，安庆市太湖县政府竟以其系该县一个项目的招商引资者、需要出席奠基仪式为由，向检察机关申请对其取保候审。张帆被检察机关“从大局出发”取保候审后，在奠基仪式上居然与安庆市和太湖县主要领导同坐主席台，并在仪式结束后把酒共饮。这起事件在造成恶劣影响的同时，也暴露出现行取保候审标准过于任意化的缺陷。
二、取保候审的适用程序不明确，造成司法资源的浪费，及取保候审时间效力的不明。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年10月1日发布的《关于取保候审若干问题的规定》第二十二条：“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者需要变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。”而法律规定的取保候审期限为12个月，按上述四机关的规定，那么这12个月究竟是三机关的“共用期限”，还是三机关的独立适用期限，实践中认识不一、做法各异，不利于有关规定的贯彻执行。而上述的规定还没有考虑到，实践中可能出现的其他复杂情况，如：案件在审查起诉阶段被退回补充侦查及补充侦查以后又重报检察机关、案件提起公诉后出现撤回起诉以及撤回起诉后补充了新的证据后又重新提起公诉。这些情形出现时，是否也要再次由相关机关重新办理取保候审。如果需要重新办理，那么办案机关仅为了反复办理取保候审手续就要耗费大量精力。而如果重新办理取保候审后，取保候审期限要重新计算，那么犯罪嫌疑人、被告人被限制部分人身自由的境况将在数次取保候审期限内一直延续，显然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、取保候审监督、制裁措施空洞，不足以保障诉讼进程的顺利进行，以维护司法的权威。
首先，现行取保候审的法律规定对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，不会有任何刑事上的不利后果。根据《刑事诉讼法》和有关的司法解释的规定，采取财保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，执行机关可以没收其保证金；采取人保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，被取保候审人违反《刑事诉讼法》第五十六条的规定，保证人未及时报告的，执行机关可以对保证人处以罚款。但在刑事责任上，却没有任何规定。造成了司法实践中，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不能及时到案接受审理的情况时有发生，防碍了诉讼进程的顺利进行，牵扯了大量的司法资源。
其次，漏洞更大的是取保候审后逃跑的，犯罪嫌疑人、被告人不仅不会承担像“脱逃罪”那样的刑事责任，相反在逃跑后主动归案的情况下还有被司法机关认定“自首”的可能。《刑法》第六十七条第一款中规定：“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”这里的“犯罪后”时间上非常宽泛，并不能排除取保候审后这一时间段。因此，对于取保候审后，逃脱取保执行机关的控制，后又主动向公安司法机关投案的情况，是否应当认定“自首”的问题，在司法实践中一直存在争议。实践中，同一审判机关的不同审判人员对此作出不同认定的情况也不鲜见。应当说，取保候审后逃脱本身就是违反了取保候审的法律规定，如果取保候审后逃脱，然后再进行所谓“投案”的情况能够认定自首，将严重违背“任何人不能因违法行为而获得法律上的利益”这一法律原则。此外，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人……虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”被取保候审的犯罪嫌疑人本身是已被采取强制措施的人，并不符合“未被采取强制措施”的条件，因此，不能认定其行为是“自动投案”，不能认定自首。但这样的理解并不具很强的说服力，不能完全得到各机关司法人员的认同。
针对现行取保候审制度存在的上述问题，我们必须进行相应的完善。
首先，刑诉法应进一步明确取保候审的条件，明确取保候审范围。立法可以采取排除式立法体例，明确规定对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候审（参照《刑法》中不得假释的规定），使取保候审不致过于宽泛。同时建立完善取保候审监督制约机制。应赋予被害人在公安司法机关作出取保候审决定后的救济权，即被害人认为犯罪嫌疑人、被告人不符合取保条件的，有权向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向决定机关的上一级机关请求复核。该复核决定为终局决定。
其次，取消各机关在受理案件时应再次办理取保候审的规定，以简化诉讼程序，并进一步明确取保候审期限。应规定公安机关侦结案件后移送起诉的，检察机关不再办理取保手续；同样，人民检察院办理自侦案件在犯罪嫌疑人提起公诉后，人民法院也不应再办理取保候审。对于案件退回补充侦查及重报、撤回起诉及重新起诉的，均不再重新办理取保候审，以避免对犯罪嫌疑人和被告人的重复取保。取保候审期限届满的，不论案件是否作出实体的处理决定，都应宣布解除取保候审，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
最后，完善对违反取保候审规定行为的处罚措施。建议立法中规定：对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人及其保证人可以由取保候审决定机关决定予以罚款或者十五日以下司法拘留（参照刑诉法中对于违反法庭秩序行为的处罚）。并在刑法中规定，对于取保候审期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情从重处罚。同时在有关自首的法律规定中明确：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人违反相关强制措施的规定逃脱后又投案的除外。”
（作者：陈晨 江苏省泗阳县人民检察院）
