关于印发《长沙市会展管理办法》的通知

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试析当事人举证与人民法院查证之关系

郝鑫


　　众所周知，现代法治国家，就民事诉讼而言，皆采证据裁判主义。因此，在民事诉讼中，法院对案件事实的认定以及裁判的最终作出，均须以证据作为基础，证据在整个民事诉讼中居于核心地位已经成为不容置疑之事实。与此同时，又因民事诉讼之目的在于解决双方当事人之间的民事权益之争，故其维护私权之意旨亦就决定了在民事诉讼中，证据的收集与提供皆应由当事人来自行负担且应直接与诉讼结果相关联。此乃被誉为“民事诉讼脊梁”——举证责任的精义之所在。从世界范围考察，采绝对当事人主义诉讼模式的英美法系国家固然如此，就连采相对当事人主义诉讼模式的大陆法系国家也概莫能外。然而在我国，由于自建国初期即全面师承苏联的民事诉讼理论与民事诉讼立法，并将其奉为完美无缺之范式，故而逐步形成了带有浓重苏化色彩的民事诉讼模式。此种模式最为突出的表征体现为：法院可以在当事人的请求范围之外依职权主动地调查收集证据且能将其作为认定案件事实的根据。而当事人之举证反倒成了法院依照其调查收集所得之证据认定案件事实的一种辅助手段，诉讼的最终结果往往在相当大的程度上或者根本就与当事人之举证全然无涉。1982年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》），极为典型地折射出了此种基本上由法院包揽证据之调查收集的民事诉讼格局。该法第56条第1款虽然规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但紧接着却在该条第2款要求“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”两款之间自相矛盾的逻辑关系以及第1款中当事人之举证行为与诉讼结果的完全脱钩，直接造成了当事人对其举证责任的敷衍塞责甚至完全放弃，并使视查明案件事实为己任的人民法院由此背上了全面调查取证的沉重包袱。严重失调的诉讼格局和低下的诉讼效率对于他方当事人及人民法院来讲，均已成为苦不堪言的重负。

　　由于《民事诉讼法（试行）》的上述瑕疵导致审判实践中滋生出诸多难以在既有立法状况下加以克服的弊端，更由于我国从计划经济体制向市场经济体制转轨变型之内在动因的有力驱使，《民事诉讼法（试行）》关于人民法院全面调查收集证据之规定终于被1991年正式颁行的民事诉讼法中人民法院只能有限度地调查收集证据之规定所取代。现行《民事诉讼法》第64条第1款和第2款分别规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。从前述规定所反映的立法意旨以及条文本身所蕴含的逻辑关系来看，我国现行民事诉讼法所设定的无疑是以当事人举证为原则以人民法院调查取证为补充的证据收集范式。也就是说，在通常情况下，证据均应由当事人负责收集并向法院提供，而人民法院则只是在某些特殊情况下才有调查取证之职责。由此看来，与《民事诉讼法（试行）》第56条之规定相比较而言，这似乎不失为已有较大改良故而较为理想且相对适应国情的一种证据收集范式，然而明眼人仍可轻而易举地发现，由于现行《民事诉讼法》第64条第1款所规定的当事人应负之举证责任仍旧仅仅停留在行为要求的层面上，仍旧与诉讼结果的应有制约相互分离，加之该条第2款中前一句式语义上的含混模糊和后一句式对适用情形的概括无度，无异于赋予了人民法院在证据的调查收集上拥有几乎不受任何限制的自由裁量权。由此观之，在当事人举证与人民法院查证之间，实际上并未形成泾渭分明、各自独立的适用畛域。此种立法现状，直接致使审判实践中的证据收集活动紊乱到了无以复加之地步，其主要表现是，要么在证据的收集上出现当事人与人民法院均拒绝涉足的“真空地带”，从而致使相当一部分案件长期处于悬而未决的“梗阻”状态，要么是人民法院近乎武断地基于所谓审理案件的“需要”而在证据的调查收集上大包大揽，从而使当事人之举证名存实亡，而这种大包大揽的背后，通常都与地方保护主义甚至枉法裁判之间有着若隐若现的联系，这在相当大的程度上已是不争之事实。此种状况的客观存在虽然尚不足以表明我国现行民事诉讼法所设定的证据收集范式就是《民事诉讼法（试行）》之原有规定的简单复归，但若要说二者之间存在多大的实质性差异显然也是一种自欺欺人的溢美之辞。关于这一点，始于数年以前的民事审判方式改革将强化当事人之举证责任作为突破口，便为人人皆知之明证。

　　我们认为，无论目前审判实践中各地人民法院对于强化当事人之举证责任是如何进行“探索性”操作的，但有一点可以肯定，即尽快厘清当事人举证与人民法院查证之间的相互关系并对二者的适用范围予以明确的界分，显然是民事审判方式改革得以顺利进行的前提条件与关键所在。离开了这一点，任何试图完善民事审判方式之举措均将是劳而无功，甚至有可能是适得其反。而要廓清当事人举证与人民法院查证之间的相互关系，则不能不以深入地剖析我国现行民事诉讼法中的制度性瑕疵作为切入点。

　　然而，在这一事关民事审判方式改革成败与否的重大问题上，迄今为止似乎并未引起学者们足够的重视与应有的关注。这不仅表现在专就当事人举证与人民法院查证之间的相互关系予以探究的学术论文很少，更表现为在为数不多的因论述举证责任等问题而涉及到当事人举证与人民法院查证之间的相互关系的理论文章中，对此问题的诠解也大抵皆为歌功颂德式的正面铺陈而少有理智批判的佳论。因而，在我们看来，这一问题并未能够在理论上得到真正的解决。为此，我们不揣冒昧，拟从另外一个较为独特的视角对当事人举证与人民法院查证之间的相互关系作一番粗浅的梳理，不当之处，尚祈学界同仁不吝赐教。

　　从我国现行《民事诉讼法》第64条之规定可以得知，在通常情况下，证据均应由当事人负责收集并向法院提供，而人民法院则只在遇有以下两种特殊情况时，方可依职权主动地调查收集证据：其一，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据；其二，人民法院认为因审理案件而需要调查收集某些证据。这两种特殊情况亦即人民法院依职权主动调查收集证据的法定前提条件，从表面上看，它似乎为当事人举证与人民法院查证之适用畛域划定了“楚河汉界”，然而这两条“楚河汉界”却因为立法上的含糊其辞或曰语焉不详而在实际上变得不可捉摸，难以在审判实践中加以精确的把握。具体就第一种情况而言，显然就存在一个人民法院如何对造成当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的所谓“客观原因”进行正确识别的问题。从理论上讲，所谓客观原因，乃是相对于主观原因而言的，而主观原因大抵是指行为主体在主观上存在过错（包括故意与过失）。由此可知，当事人及其诉讼代理人因客观原因而未能自行收集证据实际上是一种客观上的举证不能，其中并不包括当事人及其诉讼代理人因主观上的过错而未能自行收集证据的情形。也就是说，在民事诉讼中，如若某一项或某几项证据是由于当事人及其诉讼代理人因主观上的过错而未能自行收集的，人民法院同样不能也无权去主动调查收集。道理固然简单，然在审判实践中人民法院对上述情况的认定则显然会因其对所谓“客观原因”的理解不同而结果迥异。其实，第一种情况中所存在的标准含糊之立法瑕疵在第二种情况那里同样存在，甚至有过之而无不及。因为任何具有正常思维的人都可以想见，人民法院仅仅凭藉“认为审理案件需要”这一具有无限弹性，语义极为含糊且主观色彩极为浓重之理由便可以主动调查收集证据，必将使得审判实践中人民法院主动调查收集证据之范围因案件承办法官的不同而大不相同。法官的个人情感、生活经验、认知能力以及业务水平，往往也就成了划定人民法院主动调查收集证据之范围大小的决定性因素。甚至完全可以说，有多少个法官，就会产生多少个法院主动调查收集证据的实施标准。从这种意义上来讲，人民法院依职权主动调查收集证据已经在相当大的程度上成了法官“随心所欲”的代名词。

　　或许是出于消弭现行《民事诉讼法》在人民法院主动调查收集证据的范围上的含混不清并借以克服由此而在审判实践中所生成的种种弊端之考虑，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第73条对立法规定作了相应的补充性解释。但令人感到遗憾的是，即便撇开因司法解释本身所固有的刚性不足之弱点故而难以完全弥补立法上的缺漏不谈，单就其内容而言，其实亦远未能够做到对立法上的模糊规定作出富于操作性的精巧设计。为了更好地说明这一问题，不妨对该项司法解释作更进一步的探究。《适用意见》第73条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”综观该项司法解释，若就其中所含之适用情形的数目而言，确实要较立法上的列举为多，故而似乎已有改良，然而究其实际内容，除去第(3)项之外，其余诸项所涵括的内容与立法上之规定其实并无二致，不过是对立法规定的如实“复印”而已。具体来讲，其中第(1)项显然只是对民事诉讼法第64条第2款中前一句式所做的毫无实际意义的机械移植，而第(2)项、第(4)项则因均含有“人民法院认为”这一弹性十足且主观色彩极为浓重的字眼而在实际上与《民事诉讼法》第64条第2款中之后一句式的内涵如出一辙，亦无任何新意。就第(2)、第(4)两项的彼此关系来讲，前者充其量只是后者之徒具象征意义的“例证”而已。至于《适用意见》第73条第(3)项“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”之规定，虽然具有“扩充”立法规定之相对独立内涵，但将其列举为人民法院依职权主动调查收集证据的第三种情形，显然是直接有违举证责任原理的。道理很简单，因为在案件审理过程中，一旦出现“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”这种状况，即表明此案件陷入了真伪不明、曲直难辨的状态。在这种情况下，人民法院所要做的就是也只能是适用举证责任规则对案件作出裁判，也即判决负有举证责任的一方当事人败诉，而不能越俎代庖地去主动调查收集证据。事实上，即便是人民法院置举证责任机制于不顾而去越俎代庖地主动调查收集证据，也未必就能及时收集到足以打破因当事人提供的证据互相矛盾而使案情隐入真伪不明、曲直难辨状态所需要的证据。基于“不得拒绝作出裁判”之?制，人民法院到头来往往还得依照举证责任规则对案件作出裁判。

　　正是由于我国《民事诉讼法》在人民法院依职权主动调查收集证据的前提条件上缺少内涵明晰、易于操作的精确标准，且最高人民法院的司法解释亦未能封堵住这一明显的立法罅漏，故而使得人民法院在主动调查收集证据方面实际上拥有了几乎不受任何限制的自由裁量权，并由此而在审判实践中造成种种弊端：

　　首先，虽然我国现行《民事诉讼法》明确规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但由于其仅仅停留在行为要求的单一层面上，并没有与诉讼结果直接挂钩，加之其与人民法院依职权主动调查收集证据之间的界域不清，故而常常使得相当一部分当事人及其诉讼代理人在自行收集证据的问题上产生懈怠心理，甚至当他们面对那些原本未必难以逾越的取证障碍时，也会借口出现了使他们不能自行收集证据的“客观原因”而不加思索地放弃了自己的举证努力，一味依赖人民法院对证据的调查收集。而人民法院对自己在主动调查取证方面所拥有的极大的自由裁量权的“积极行使”，无疑又在相当大的程度上助长了当事人及其诉讼代理人的懈怠心理。与此同时，与以上所述形成鲜明对照的另外一种情形则表现为，人民法院往往又以现行《民事诉讼法》已对当事人应负举证责任作出明确规定为由，对主动调查收集证据采取一种敷衍塞责的推诿态度。应当承认，我国现行《民事诉讼法》确已规定人民法院在特定情况下具有主动调查取证之职责，但正如前面所指出的那样，由于人民法院主动调查收集证据之适用范围乃是一个弹性极大的空间，故其应否调查取证实际上完全任由案件的承办法官自由取舍。事实上，他们也常常可以毫不费力地找到种种堂而皇之且“体面”、“合法”的理由来为自己拒不调查收集证据的失职行为加以开脱。显而易见的是，发轫于审判实践中的民事审判方式改革又或多或少地强化了人民法院及其法官怠于查证的旧有“情结”。从诉讼理论上讲，虽然证据完全由当事人来提供无疑十分契合举证责任的内在机理，但在目前我国尚未建立健全当事人举证之保障机制的情况下，同时考虑到“人民法院为人民”之传统社会心理的巨大拒斥作用，因此立即取消人民法院在特定情形下的查证职责而完全由当事人提供证据，显然是难以切合实际的。由此观之，发生于审判实践中的人民法院及其法官对其查证职责的怠于履行，不仅会给相当一部分案件造成认定事实上的根据缺失和裁判障碍，而且也是一种严重失职的违法行为，必须加以纠正。

　　其次，与上已述及的人民法院及其法官在查证问题上的“作壁上观”截然相左的是，也有一些法院及其法官往往凭藉其在调查取证方面所拥有的自由裁量权按照自己的主观需要随心所欲地“调查收集证据”。在当前的审判实践中，由于地方保护主义以及其他种种形态之经济利益的驱使，一些法院及其法官毫无顾忌地公然站在某一方当事人的立场上“积极主动地”调查收集有利于该方当事人的各种证据而置有利于另一方当事人的各种证据于不顾的现象比比皆是。然而，由于人民法院及其法官的此类行为往往都被披上了“审理案件的需要”之合法外衣，故而常常使得由此而受到的不公正待遇的一方当事人敢怒而不敢言，甚至既不敢怒又不敢言。从这种意义上讲，我国现行《民事诉讼法》第64条第2款之合理性尚不如《民事诉讼法（试行）》第56条第2款，因为后者毕竟强调了人民法院在调查收集证据时要恪守“依法”、“全面”、“客观”之原则而不得偏袒任何一方当事人。

　　再次，从根本上讲，人民法院依职权主动调查收集证据直接违背了程序正义之基本要求。依照我国现行《民事诉讼法》第116条的规定，人民法院调查收集必要的证据应当在审理前的准备阶段来完成。也就是说，在开庭审理之前，人民法院就应当对双方当事人所提供的各种诉讼材料（当然包括证据材料）进行详细的兼具程序性与实体性的双重审查。并在此基础上决定是否需要调查收集证据以及需要调查收集哪些证据。显而易见，如此一来，人民法院便在案件正式开庭审理之前事实上就已经对案件进行了书面审理并由此而形成了关于基本案情的先验性认识，其所谓的调查收集必要的证据实际上已经成为人民法院及其法官用以加强此前业已形成的案情结论的“理想手段”。既然人民法院早在开庭审理之前即已经对案情有了先入为主的认识，那么，其后所进行的开庭审理等诸项程式统统不过是例行公事地走走过场而已。这样做的结果，必然会使诉讼程序本身所具有的消解与制约审判权之滥用以最大限度地保障案件实体结果公正之功能被消蚀得荡然无存，民事诉讼最为重要的价值目标——程序正义自然也就成了镜花、水月。

　　最后，人民法院对诉讼证据的主动调查收集直接破坏了双方当事人之间的攻守平衡，严重扭曲了民事诉讼的合理结构。众所周知，法院作为案件的裁判者行使诉讼指挥权，不偏不倚地对待双方当事人并居中裁判，双方当事人作为案件的直接利害关系人各执一端而形成攻守关系，乃是现代市场经济国家民事诉讼的基本运作模式。在此架构之内，民事诉讼直接表现为当事人双方所提供的本证与反证之间相互较量的过程，而法院判决的作出亦完全取决于本证与反证之证明力的强弱。而在我国的民事诉讼中，由于人民法院主动“客串”了当事人之角色，故而使得原本只应有本证与反证这两方之间的直接较量异变成为本证、反证及人民法院主动调查收集所得之证据的三方混战，从而在相当大的程度上改变了本证与反证之证明力的强弱对比，打破了双方当事人之间的攻守平衡，审判权与诉权之间的良性运作样式也因此而发生了严重的恶变。

　　综上所述，我们认为，无论从哪个层面考量，人民法院皆不应有主动调查收集证据之职权，然而囿于我国目前之国情，完全摒弃人民法院之调查取证（我们在此未用“主动”二字，有无“主动”二字，其所蕴含的意旨则有霄壤之别），也是非常不合时宜的。那么，应当如何解决这二者之间的抵牾并借此厘清当事人举证与人民法院查证之间的相互关系呢？我们认为，可以因循以下思路来完成这一任务：

　　首先，改人民法院依职权主动调查收集证据之规则为由当事人提出申请，人民法院予以审查决定之范式。也就是说，当事人之申请，乃为人民法院调查收集证据之先决条件。若无当事人提出申请，人民法院则不得依职权主动调查取证。当然，人民法院有权对当事人所提出之申请进行审查，以便决定是否接受当事人的申请。

　　其次，明确规定当事人申请人民法院查证之具体条件。在此类条件的设定上，应当尽可能地做到语义清晰，内涵明了，外延周全，便于操作。

　　再次，建立完整的举证责任制度，合理分配举证责任，并使举证责任的履行与否与案件、的裁判结果直接挂钩，从而最大限度地激发当事人的举证热情。

　　最后，建立健全的当事人履行举证责任的法律保障机制，使当事人能够通过一切正当的途径与合法的手段及时收集到用以证明其所提主张的相应证据。

中国保险监督管理委员会


关于进一步加强大型商业保险及各类投标业务管理的通知

保监发〔2007〕43号


各保监局，各财产保险公司、再保险公司，中国保险行业协会：

　　为进一步加大对大型商业保险及各类投标业务的管理力度，有效防范风险，实现大型商业保险及各类投标业务健康有序发展，现就有关事项通知如下：

　　一、建立投标业务事前报告与事后核查制度

　　建立投标业务（含议标、询价，以下简称投标业务）事前报告与事后核查制度，做到早预防、早发现、早介入、早查处。本通知要求事前报告与事后核查的投标业务标准与范围是指：单笔大型商业保险（财产损失保险、责任保险），保险金额超过5亿元人民币或保费超过50万元人民币的；机动车辆保险，机动车辆在100辆以上或保费超过40万元人民币的。

　　（一）事前报告制度

　　1、各财产保险总公司（含外资保险公司）参与的投标业务项目，应在保险协议签署前或投标前5日（工作日，下同）内向保监会书面报告投标业务项目名称。

　　2、各财产保险省级分公司及所属分支机构参与的投标业务项目，由省级分公司在保险协议签署前或投标前5日内向当地保监局书面报告投标业务项目名称。

　　（二）事后核查制度

　　凡是各财产保险公司总公司（含外资保险公司）作为投标主体中标的业务以及签署的“总对总”保险协议，均由总公司于季后15日内将上一季度已承保的投标业务的情况、承保清单（见附件1、2）、签署的“总对总”保险协议复印件及相关的再保险安排情况（车险除外，下同）等有关资料，书面报告保监会，保监会视情况进行核查。

　　凡是各财产保险公司分支机构作为投标主体中标的投标业务，由各财产保险省级分公司负责在投标结束的3日内将分公司及所属分支机构参与的投标业务项目的招标书、投标书副本、再保险安排情况、总公司批复意见等相关资料，密封好后报当地保监局。同时，各财产保险公司省级分公司应于季后15日内将上一季度已承保的投标业务的情况，承保清单（见附件1、2）等有关资料统一向当地保监局书面报告。

　　各地保监局可以根据当地实际情况，针对投标业务制定事前报告与事后核查的具体管理办法。

　　二、加强内控管理，切实提高执行力

　　各财产保险公司要进一步加强大型商业保险及各类投标业务的管理，健全完善各项管理制度，加强监督检查。一是健全大型商业保险及各类投标业务承保与核保管理办法，严格承保与核保权限管理，将大型商业保险及各类投标业务的核保权限集中上收到省级分公司或总公司，并将有关办法上报保监会。二是规范再保险管理，根据各公司实际承保能力及时、足额办理再保险；严禁在未落实再保险的情况下，擅自对外承诺、签发保险单；自主安排再保险，严禁代出单（fronting）行为；严禁通过贴费（贴费率、贴条款、贴免赔额等）进行再保险。三是加强内控管理和稽核监督，各总公司要加强对所属分支机构开展大型商业保险及各类投标业务情况的监督，强化稽核检查。对违规分支机构、高管人员及相关责任人进行严肃处理。构成犯罪的，要及时移交司法部门处理。要做到防范在先，管控严密，执行有力，令行禁止。

　　各再保险公司要发挥再保险的价格杠杆作用，正确引导、调节大型商业保险市场，遏制非理性价格竞争。

　　三、加强行业自律，维护行业整体利益

　　各保监局要积极指导和推动各地保险行业协会加强行业自律，加强与政府及社会有关方面的沟通、协调，加强保险法律法规、监管政策及保险知识的宣传，努力营造良好的市场环境。

　　中国保险行业协会应抓紧制定其它大型商业项目纯风险损失率表并尽快发布实施；对目前已发布实施的纯风险损失率表的执行情况，要组织人员进行跟踪调查分析，不断修改完善，使其更加科学，更加符合实际。

　　四、加强沟通协调，实现各主体多赢

　　大型商业保险及各类投标业务涉及的主体多、风险多样、技术复杂、影响面大。各财产保险公司应与各有关方加强沟通与协调，实现各主体多赢的良好局面。一是要主动加强与业主、投保人、被保险人以及保险中介机构之间的沟通协调，加强保险法规、监管政策及风险防范的宣传，要积极引导客户，以优质的服务、良好的信誉、精湛的技术赢得客户的理解、信赖与支持。二是在参与大型商业保险及各类投标业务过程中，为客户设计的承保方案既要符合保险原理、保险法规与保险监管政策要求，又能满足客户风险保障需求，做到风险与承保条件的科学、合理匹配。严禁以恶意降价为手段，不顾风险参与大型商业保险及各类投标业务，扰乱市场秩序。

　　五、加大对大型商业保险及各类投标业务违规行为的查处力度

　　各保监局应突出重点，加大对大型商业保险及各类投标业务违规行为的查处力度，对以下违法违规行为或信访投诉多的公司和地区作为监管重点查实、查透，依法严肃处理。一是不严格执行经保监会审批或备案的保险条款和保险费率，擅自变更保险条款、任意扩展保险责任、任意调整保险费率，免费赠送附加险或其它险种，使用未经保监会备案的保险条款和保险费率。二是任意拆分危险单位。三是违规共保、贴费分保。四是经营数据不真实，坐扣保费、阴阳单证、账外账、虚挂应收、违规批单退费、违规支付手续费、虚假赔案等。五是在正式投标协议之外，以补充协议、约定、备忘录等方式，承诺向投保人、被保险人及招标方变相支付费用或给予其他利益。六是未按本通知要求在规定的时间内报送相关资料的，或报送资料不全的，或有故意隐瞒不报的。

　　对于检查中发现的重点违规问题，各保监局要依法从严、从重、从快处理，并及时将有关情况报保监会。对于违规机构及对违规行为负有直接责任的机构高管和其他直接责任人员，要依法给予行政处罚。

　　本通知自下发之日起执行。各有关单位在执行过程中遇到的问题，请及时向我会报告。

　　

　　附件：1、大型商业保险投标业务承保清单

2、机动车辆保险投标业务承保清单　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年六月五日

大型商业保险投标业务承保清单
（季报）
填报公司（签章）： 年 月 日 单位：万元
序号 被保险人 保单号码 标的名称 险种 保险金额/责任限额 保费收入 批退保费 保险期限 承保分支机构 共保比例 再保后自留保费 佣金、手续费支付比例（％） 备注

总计
分管副总经理： 复核： 制表：


机动车辆保险投标业务承保清单
（季报）
填报公司（签章）： 年 月 日 单位：万元
序号 被保险人 中标总台数 承保总台数 总保费收入 批退保费总金额 承保分支机构 手续费支付比例（％） 备注



总计
分管副总经理： 复核： 制表：