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水利部关于贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 09:26:35  浏览:9162   来源:法律资料网
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水利部关于贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的通知

水利部


水利部关于贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的通知

部机关各司局,部直属各单位,各省(自治区、直辖市)水利(水务)厅(局),各计划单列市水利(水务)局,新疆生产建设兵团水利局:
  《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)已由国务院正式印发,现就贯彻落实《纲要》提出如下实施意见。

  一、从立党为公、执政为民的高度,切实抓紧做好《纲要》的贯彻执行工作
  《纲要》以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,总结了近年来推进依法行政的基本经验,适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程,确立了建设法治政府的目标,明确规定了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施,是进一步推进我国社会主义政治文明建设的一项纲领性文件。各级水利部门及其工作人员,特别是领导干部要从立党为公、执政为民的高度,充分认识《纲要》的重大意义,把贯彻落实《纲要》作为当前和今后一个时期水行政主管部门的一项重要任务切实抓紧抓好。
  依法治水是水行政主管部门依法行政的重要内容,依法行政、依法治水从全局上、长远上统管水利部门的各项工作。要将依法行政、依法治水落实到水资源管理、水行政执法、水利规划计划管理、水利工程管理、建设管理、项目管理、水利资金管理、人事管理和外事管理等水利工作的各个方面和各个环节。全面推进依法行政、依法治水工作要求各单位要切实加强自身建设,加强廉政建设,坚持从严治政;要依法管理全社会的水事活动,做到依法决策、依法办事、依法处理问题。


  二、突出重点,明确分工
  贯彻落实《纲要》是一项全局性和长期性的系统工程。各级水利部门要根据各自的职能,明确工作任务,突出工作重点,抓好各项工作的落实。
  (一)建立健全科学民主决策机制
  研究界定各级水利部门的行政决策权,完善水利部门内部决策规则、决策程序以及行政决策的监督制度和机制,按照"谁决策、谁负责"的原则,建立健全决策责任追究制度。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。
  (二)提高制度建设质量
  1、围绕制度建设的基本要求,按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则,制定水利立法近远期规划和年度工作计划,做到立法决策与改革决策相统一,立法过程与改革进程相适应。
  2、改进水利立法工作方法,扩大水利立法工作的公众参与程度,实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合。建立健全专家咨询论证制度、立法征求意见制度。研究建立有关听取和采纳意见情况的说明制度。重视立法的基础性工作,加强立法前期研究,做好立法储备。
  3、建立健全政府信息公开制度。及时把政府决策程序、办事方法和相关法律法规向社会公布,实行办事公开制度,及时发布《中华人民共和国水利部公报》、《水利统计公报》等公报、报告,方便公众对公开政府信息的获取、查阅。
  4、与贯彻实施行政许可法工作相结合,加快政府职能转变和管理创新,建立健全行政法规、规章修改和废止的工作制度以及规章、规范性文件的定期清理和定期评价制度。
  (三)转变政府职能,深化水行政管理体制改革
  1、配合各级政府机构编制管理部门,理顺与其他行政主管部门在涉水管理事项上的职能交叉关系;科学、合理地调整内部工作部门的主要职责、机构设置,逐步做到机构编制工作的规范化。
  2、做好全国水利工程的行业监管、水利建筑市场秩序整顿、水利工程建设项目安全生产及质量监督管理、病险水库除险加固、取水许可、河道采砂管理、涉河建设项目审批、水利行业建设领域职业资格管理等工作。完善中小河流开发、民营资本进入水利投资领域等监管制度,制定相应管理办法。
  3、研究推进政企分开、政事分开,实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开的具体措施。积极引导水利行业组织中介机构发挥作用,同时对水利行业组织和中介机构的行为进行规范。
  4、建立健全各种预警和应急法律制度和机制,提高各级水利部门应对突发事件和风险的能力。妥善处理各种突发事件,维持正常的社会秩序,特别是依照防洪法规定,做好防汛预警和依法防洪工作。
  5、探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制。完善信访法律制度,层层落实信访责任制,畅通信访渠道,加大督查督办力度,建立健全矛盾纠纷排查调处制度。切实解决人民群众通过信访举报反映的问题,保障信访人、举报人的权利和人身安全。
  6、完善水利财务的统一管理,进一步规范部门财政预算。清理和规范水利行政事业性收费等政府非税收入,加强对行政事业性收费和罚没收入的管理,严格"收支两条线"制度。
  7、贯彻实施行政许可法,规范行政许可行为,研究创新政府管理方式。实施相对集中行政许可制度,依法做好水利规划并加强对规划实施的监督管理;依法完善规划同意书、规划保留区、洪水影响评价报告等制度;建立完善水资源论证制度、水资源有偿使用制度、取水许可监督管理制度、节约用水管理制度; 落实开发建设项目水土保持方案编报规定,执行"三同时"制度,严格开发建设项目的审批管理;严格实行水利建设项目法人责任制、招标投标制和建设监理制。
  8、加快电子政务体系建设,推进政府上网工程的建设和运用,扩大政府网上办公的范围,逐步实现网上信息互通和资源共享。
  (四)理顺水行政执法体制,规范行政执法行为
  1、根据国务院开展相对集中行政处罚权工作的要求,推进水利系统内部综合行政执法工作,完善行政执法机关的内部监督制约机制。逐步建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的水行政执法体制,完善相关法规制度和工作机制。
  2、建立健全有关行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法案卷评查制度,对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料和执法文书进行立卷归档。
  3、建立健全水行政执法人员资格制度,严格执行水政监察人员考核培训上岗制度,形成能上能下的良性机制;完善以行政执法责任制、评议考核制和执法过错或错案责任追究制、执法巡查制度为主要内容的水政监察制度;探索行政执法绩效评估、奖惩机制和办法。
  (五)完善行政监督制度和机制,强化对行政行为的监督
  1、完善对规章和规范性文件的监督制度和机制,做到有件必备、有备必审、有错必纠。建立依法对公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的处理机制和办法。
  2、认真贯彻行政复议法,完善有关行政复议程序和工作制度,加强行政复议机构的队伍建设,提高行政复议人员的素质,做好行政复议工作。探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。完善行政复议责任追究制度。
  3、完善并严格执行行政赔偿制度,保障公民、法人和其他组织的合法权益。建立健全行政补偿制度。探索建立行政赔偿程序中的听证、协商、和解制度。
  4、建立健全上级行政机关对下级行政机关的经常性监督制度,探索层级监督的新方式,强化上级行政机关对下级行政机关的监督。
  5、完善相关法律制度和机制,确保专门监督机关切实履行职责,依法独立开展专门监督,并协同配合检察机关,及时通报情况,形成监督合力。
  6、探索拓宽公民、法人和其他组织对行政行为实施监督检查的渠道,完善监督机制,为公民、法人和其他组织实施监督创造条件。完善群众举报违法行为的制度。研究建立对新闻媒体反映的问题进行调查、核实,并依法及时作出处理的工作机制。
  (六)提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力
  1、研究建立领导干部学法制度,定期或不定期对领导干部进行依法行政知识培训。探索对领导干部任职前实行法律知识考试的制度。
  2、研究建立行政机关工作人员学法制度,强化水利部门工作人员通用法律知识以及专门法律知识等依法行政知识的培训。
  3、建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度,制定具体的措施和办法,把依法行政情况作为考核行政机关工作人员的重要内容。
  4、采取各种形式加强普法和水法制宣传,增强全社会尊重水法律、遵守水法律的观念和意识,逐步形成与建设法治政府、依法治水相适应的良好法制环境。
  5、研究切实加强政府法制机构和队伍建设的具体措施和办法,确保充分发挥政府法制机构在依法行政、依法治水方面的参谋、助手和法律顾问的作用,并为他们开展工作创造必要的条件。


  三、加强领导,精心规划,加大宣传,强化检查,切实把《纲要》提出的各项任务落到实处
  水利系统贯彻落实《纲要》工作,关系全面推进依法行政的进程,关系到建设法治政府和法治水利的建设,是一项全局性和长期性的系统工程,要常抓不懈。各级水利部门要切实加强领导,精心组织和安排,扎实工作,采取有效措施,狠抓落实。
  (一)加强领导,把《纲要》的贯彻落实摆上重要日程。要按照立党为公、执政为民的要求,切实加强对依法行政的领导。各单位的主要负责同志要切实担负起贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政第一责任人的责任,一级抓一级,逐级抓落实。牵头部门和单位要切实担负起统筹协调的责任,明确工作进度,认真抓好组织协调,坚持重大问题主动协商、共同研究,充分调动有关方面的积极性;其他责任单位要主动配合,积极参与,共同完成好所承担的任务。
  (二)制定规划,分步推进。要从实际出发,制定本单位贯彻落实《纲要》的实施意见、具体办法和配套措施,确定不同阶段的目标要求,提出工作进度,突出重点,分步实施,整体推进,确保《纲要》得到全面正确执行。
  (三)注重制度建设,以创新的精神做好工作。抓紧制定和完善《纲要》的配套政策措施,形成有利于全面推进依法行政、建设法治政府、法治水利的制度环境。对依法行政面临的新情况、新问题要及时进行调查研究,分析对策,提出切实可行的政策措施。对全面推进依法行政中形成的经验要及时总结,不断推进依法行政、依法治水的理论创新、制度创新、机制创新和方法创新。
  (四)加大宣传力度,营造有利于贯彻落实《纲要》,全面推进依法行政,建设法治政府、法治水利的舆论环境。各级水利部门要抓紧制定宣传工作方案,采取多种形式,大力宣传《纲要》的基本精神和主要内容,把思想统一到《纲要》的精神上来。要通过组织自学和举办培训班、研讨会、报告会等方式,不断加深对《纲要》的理解,提高认识。
  (五)加强督促检查,狠抓工作落实。各级水利部门要对照工作规划、目标要求和工作进度,抓好督促检查,发现问题及时解决。负责法制工作的机构要以高度的责任感和使命感,认真做好协调服务、督促指导、政策研究和情况交流工作,为贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政、依法治水充分发挥参谋、助手和法律顾问的作用。


中华人民共和国水利部
2004年9月15日


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印发以煤代油专用资金管理暂行规定的通知

中国建设银行


印发以煤代油专用资金管理暂行规定的通知
1981年10月4日,中国人民建设银行

煤炭部、电力部、铁道部、交通部、建材部、林业部、对外贸易部、中国银行、中国化工进出口总公司、建设银行各省、市、自治区分行:
为了加强以煤代油专用资金的管理,使其能发挥更大的经济效果,经和有关部门研究,制订了《以煤代油专用资金管理暂行规定》,现发给你们,望贯彻执行。

附件:以煤代油专用资金管理暂行规定
为了加强煤代油专用资金的管理,取得预期的经济效果,现将有关事项规定如下:
一、煤代油专用资金的使用。主要用于为完成压油任务而进行的能源、交通开发建设及有关费用的支出。凡是用于建设项目的资金,应根据国家计委、国务院以煤代油专用资金办公室(以下简称办公室)下达的煤代油基建计划拨给。各种费用,包括经济煤的补贴,进口物资的亏损,以及可行性研究费等,应根据办公室的有关文件通知拨给。
二、使用煤代油专用资金,要建立责任制,讲究经济效果。根据煤代油资金来源的特点,所有使用煤代油专用资金的主管部门,都要与办公室签订总体协议书,其中属于地方企业委托主管部门代签,明确任务和所承担的责任。协议书抄送中国人民建设银行一份,作为支付资金和监督资金使用的依据之一。如遇有逾期不能执行协议书各项要求时,中国人民建设银行有权停止拨付资金,或按协议书规定征收利息或加收利息。
三、煤代油专用资金的拨款委托建设银行办理。煤代油专项基建项目是国家基本建设计划的一个组成部分。所需资金由办公室拨交建设银行总行专户存储,按照批准计划拨付资金。此项资金坚持先存后用,用款不能超过存款,建设银行也不能垫款。有关项目财务拨款的审查,季度安排等,应视同预算内基建项目一样,由建设银行负责办理。所需资金相应由煤代油专用资金帐户转给建设银行。
四、年度基建计划的调整权限。属于主管部门内部煤代油项目的调整,由主管部门负责,向国家计委、办公室和建设银行备案;属于部门之间调整,由国家计委、办公室提出调整意见,抄主管部门和建设银行。
五、所有使用煤代油专用资金的建设单位,都必须按照基建程序办事。建设银行应按照《基本建设拨款暂行条例》和《基本建设贷款试行条例》有关规定监督使用资金。年终结余资金可列入下年度计划,继续使用。
用煤代油专用资金安排的建设项目,其资金供应实行贷款方式或者拨款方式,由办公室与建设银行总行根据情况另行商定。
实行贷款方式的建设项目,其存款和贷款均按规定计算利息,并由办公室将各项所需资金从其存款中转给建设银行作为贷款基金发放贷款,以后收回的贷款本金暂按基建贷款办法办理。
实行拨款方式的建设项目,其存款均不计息,也不另收拨款手续费。
六、用煤代油专用资金安排的建设项目,实行贷款方式的,按照《基本建设贷款会计处理的几项规定(试行草案)》进行核算;实行拨款的部分,按照《基本建设会计制度》的规定,在"本年其他拨款"科目中核算;并在基建会计报表的资金来源《本年其他拨款》项下,增设其中:《煤代油专用资金拨款》。凡用专用资金与预算拨款(或拨款改贷款)合并安排的建设项目,可以统一管理,统一核算,分别记帐。
七、使用煤代油资金的建设单位,应按基本建设有关规定分别向建设总行和经办行报送年度基建计划、年度财务计划、设计概(预)算以及有关统计等资料。外贸部、中国化工进出口总司和中国银行应将油品出口结汇资料及时通知建设银行总行。
八、用以煤代油专用资金安排的更新改造项目,由建设银行按照更新改造资金拨款和贷款的有关规定进行管理。
九、建设银行要经常检查了解上述专用资金的使用和完成情况及存在的问题,及时向办公室提出报告和意见。



民事法官裁判的方法

台湾法学家王泽鉴说:“法律的适用,乃法律的发现,就民法而言,其思考过程,通常分为三个阶段,即法律解释,法律补充及超越法律的法律之发现。”法律的发现以及在法律的发现方法学习中的一些体会和认识,以期能自觉运用科学的民事裁判方法指导民事审判工作,提高审判效率,使民事判决更接近公平正义。

法律发现的方法与心理学动力定型按照心理学上对动力定型定义,动力定型是在日常生活中,如果一个人比较稳定地从事某一活动,客观刺激的系统经常按照一定前后和强弱作用于有机体,由于大脑皮层有系统性活动的机能,能够把这些刺激有规律地协调成为一个条件反射链索系统。动力定型的特点是当它已经形成后,一旦有关刺激物作用于有机体,条件反射链索就自动出现,所以动力定型又称为自动化了的条件反射系统[注解1]。动力定型形成后可以大大节省我们的脑力和体力消耗,减轻我们的负担而提高功效。法律人整天从事认定事实,法律适用工作,如果我们养成一种科学的裁判思维习惯(法律发现的习惯),从而达到自觉地运用科学的方法审判民事案件,就可以提高审判效率,保证裁判的准确性,从而实现社会的公平和正义,这也是法律人研究法律发现(法律的适用方法)的重要意义。

审判实务中存在的问题及原因?
法律方法论是一种对法官非常实用的理论,它能帮助法官通过一种比较科学,比较严谨思维方法,找到一种对个案而言正当合理的,同时又符合现行法的裁判方法。改革开放20多年来,我国制定的法律大多较为笼统,可操作性不强[注解2]。我国法学研究在近20年取得了长足的发展,但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。现代司法要求法官审判活动朝着职业化,专业化方向发展,而当前法院申诉案件数量居高不下,社会反映比较强烈。由于我国在选任法官方面的实践不够成熟,相当一部分法官在裁判时还满足查找法律条文,对号入座,一旦遇到法律笼统甚至没有明确的法律规定的情况下,便无所适从,甚至还可能判出错案来。这主要因为我们的审判工作缺乏比较一致的执法标准和全国通行的一致的审判方法。

我对法律方法的认识过程。
我和大多数基层法院的法官一样,是到法院工作后,才开始学习法律的。原来在审判中遇到疑难的法律问题,就去请教庭长,请教分管业务的院长,或者请教上级法院的法官。为了学习法律我自己购买了大量的民事案例,从“临摹”开始学习办案,还好,基层法院的许多民事案件,或多或少都能在案例中找到“样板”。我从案例分析中开始对案件涉及到的法律概念,构成要件,适用范围有了初步的了解,也通过案例分析认识了许多知名的法学专家。随后,我购买一些民事法律的大学教材进行学习,同时还特别对法理学进行多次反复地学习,终于从“临摹”到自己开始写字了。但是对民事案件的裁判方法,适用法律的方法,我还停留在蒙胧阶段。虽然对法理学进行了系统,深入地学习,当然法理学知识是学习法学的基础,审判业务有些提高,但是对裁判方法类知识知道得很少,更谈不上科学的审判方法。直到1999年底在全省法官培训中接触到梁慧星教授的《法律解释》小册子,尽管当时还没有完全领会,但是却发现法律发现的知识对于法官审判实践的指导非常重要。民事审判本应该有它本身的规律,只是我们平时没有注意学习和总结。后来一个偶然的机会,我仔细阅读了王泽鉴先生的《法律思维和民法实例》,才对民事案件的裁判方法有了一个更深入地理解。然而民事案件的裁判方法,也就是法律的发现涉及到法学基础理论,逻辑学知识,民法实体法,并非我们一下子可以全面领悟的。我在学习中也看到法律的发现方法(裁判的方法)的科学和严谨,熟练理解并运用可以提高审判效率,保证裁判的科学,准确,公平,我感到法律发现的方法与民事法律知识同等重要。法律知识就如同是粮食,人不可以直接食用,法律的发现的方法如同是烹调过程,只有经过烹调,人们才享用美好的食物。同样只有正确地掌握运用的法律发现的方法,我们审判案件才能做到准确,严谨,并且提高效率。

从学习法律发现的方法中,我感觉到法理学法律规范的逻辑结构的构成,法律效果推理的三段论(也就是法律发现的方法逻辑结构),法律发现的方法里“涵摄”的概念,法律规范的行为模式的构成要件的分解,案件法律事实整理提炼法律要素的过程,对不确定的法律概念进行界定和解释,法律的选择和适用,对没有法律规定的案件依照法律原则和法理进行判决的这些法律发现的方法都非常重要,对民事审判都具有非常重要的指导作用,这也是民事审判的真正诀窍所在,或者许多高明的法官没有将这些法律发现的思维过程写在判决书上,但是准确的适用法律规范的整个过程是少不了这些法律发现的思维环节的。

下面我将根据审判实践论述我对上述法律发现的方法的理解和认识。
法律方法的概念及意义。
台湾法学家王泽鉴说:“法律的适用,乃法律的发现,就民法而言,其思考过程,通常分为三个阶段,即法律解释,法律补充及超越法律的法律之发现。”[注解4]法律发现在民事审判实务中的真正含义,是在民事审判实务中,从已经查明的法律事实,寻找适当的法律,或者依据法律原则,法理作出公平正义的判决的思维过程。所以法律的发现,也叫法律的适用,也可以叫民事裁判方法。法律发现亦称法律方法,是法学中最具实践价值的学问。

成文法和法律规范逻辑构成中国是成文法国家,是不承认判例具有法律效力。对当代中国法律实践来说,法律由法律规则,原则,概念三部分组成的。法律规则也叫法律规范,但是法律的主要组成部分是法律规范,也叫法律规则。法律规则的数量大大地超过法律概念和法律原则的数量,而且法律的发现最主要是发现可适用法律规则。从逻辑上讲,每个法律规范都是由行为模式和法律后果构成的。行为模式是概括了的,抽象的行为,它不是行为本身,也不是行为的具体细节,严格说法律规范应该由法律事实和法律后果构成比较科学,而法律事实包括事件和法律行为,而行为又包括合法行为和违法行为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果,法律责任是一种不利的法律后果。

按照梁彗星先生的说法,法官裁判案件的工作有两类,一种工作是认定事实,处理事实问题,一种是法律适用,处理法律问题[注解5]。处理法律问题就是法律的发现,就是民事裁判方法。当一个法官通过开庭,当事人举证,质证和法院的认证后,就得到法院认定查明的事实。法官下一步工作就是做法律适用的工作,就是法律的发现工作。找法有三中可能性:一是有法律规定,而是没有法律规定,三是有不确定的法律规定[注解6]。为了便于论述,我将上述三种情况分为四种情况:一是找到法律规定包含法律的概念,或者概念不确定;二是发现有几个类似的法律规定,如何进行选择?三是发现一个完整的法律规范,即有行为模式和法律后果的法律规范;四,没有法律规定。下面将分别论述。

找到法律规定包含法律的概念,或者概念不确定怎么办?
当我们进行法律发现的过程中,如果找到的法律规范属于法律概念或者不确定的法律概念,就要对这些法律概念或者不确定法律概念进行解释,对不确定法律概念的范围进行界定,使之明确具体化。由于法律规范具有普遍性,概括性,这法律的特性。同时为了使法律整齐,简洁,一般来说上审判适用的法律和颁布的法律还是有一定的距离,这个距离就是需要对法律概念或者不确定的法律概念进行解释,沟通两者,使法律被具体适用到案件审判里。从某种意义上说,法律解释方法乃成为法学方法论的核心,就如同大米是粮食,并不能直接食用,但是必须烹调,人方可食用,法律规范必须经过解释,才能被适用也是一样的道理。

王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》说,法律的解释,乃成为法律适用的基本问题,法律必须经过解释,始能适用。法律用语模糊的,必须加以阐明明确,不确定的法律概念或者概括的条款,必须加以具体化。法律规范的冲突,也需要解释来调和。德国法学家萨维尼说,解释法律,系法律学习的开端,并为其基础,系一项科学的工作,但又为一种艺术。

美国大法官本杰明.卡多佐《司法过程的性质》引用了格雷在他的《法的性质和渊源》书中一段话。格雷说:“甚至制定法也不是法律,因为必须由法院来确定其含义。法律就是法官所宣布的东西;制定法,先例,博学专家的意见,习惯和道德都只是法律的渊源。”[注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法过程的性质》还引用了杰思罗.布朗在他的《法律与进化》书中一段话。杰思罗.布朗说:“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。”

一般说一个完整的法律规范就是一个肯定的判断,但是判断里的概念如果不明确,那么判断起来,就很麻烦。如果针对案件的事实,寻找法律,却发现一个概念不是确定概念。法官得结合按的具体情况,对法律概念外延不太确切的法律概念进行界定,进行解释,说明它属于法律规范里的概念范围,否则就不可以作为判决的依据。 比如:侵权行为法里过错原则里过错的概念,《民法通则》第一百零六条规定:公民,法人由于过错侵害过,集体财产,侵害他人财产,人身的,应当承担民事责任。法律规范根本没有就什么是过错进行定义,但是我们要进行审判,要在判决书里引用该法律条文,我们必须对过错有个一般的定义,这就需要对过错进行解释。参照王利民在《侵权行为法》一书里过错解释,过错的主观标准是指行为人对自己的行为引起的后果可以预见,没有预见就是有过错。而客观标准是和一个普通人或者“良家父亲”的行为与行为人的行为进行比较,如果一个普通人或者“良家父亲”置身于行为人的环境里不会有行为人的行为,那么行为人就有过错。比较合理的过错定义是,过错是支配行为人从事在法律和道德上应该受到非难的行为的故意和过失状态。[注解10] 例如:合同法里规定,如果合同一方“根本违约”,也即一方违约致使另一方订约目的不能实现。在这种情况下,合同法规定合同另一方可以解除合同,那么什么是“根本违约”?法律规范的条文里并有解释,王利民在他的《违约责任论》里,是这样的解释“根本违约”的,他例举《合同法》第148条规定,因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。[注解11]实现合同目的又是什么呢?有什么条件?什么样的情况属于不能实现合同目的呢?除合同法148条规定,还有什么呢?在《联合国国际货物销售合同公约》中,国际经济法概论里解释说,买方不支付货款,卖方不交付货物,是剥夺了他方根据合同规定有权期待的东西,是很明显的“根本违约”。[注解12] 我们应该从法学教材,学者的学说,相关的法律和司法解释,将法律概念或者不确定的法律概念具体化,然后再适用。

发现有几个类似的法律规定,如何进行选择?

当我们寻找适用的法律规范时,出现有几个法律规定都可以适用。当出现有几个法律规定都可以适用的情况,我们应该适用哪一个法律呢?对于一个法律事实,法律往往有若干个法律里都有规定。这里面涉及两个问题:一种情况是,有几个法律规定都可以适用的情况,这几个法律规定彼此不矛盾;还有一种情况是有几个法律规定是相互矛盾的。有几个法律规定都可以适用的情况,这几个法律规定彼此不矛盾,民法适用的一般原则是:特别法优先于普通法,强制性规定优先于任意性规定。例外性规定优先于一般性规定。具体性规定优先于原则性规定。新法优先于旧法。例如:医疗事故损害赔偿纠纷,《民法通则》有规定,《医疗事故处理条例》也有规定,到底适用哪一个,最高法院曾经下发了专门司法解释,赔偿数额的计算适用《医疗事故处理条例》,这就是特别法优先于普通法,具体性规定优先于原则性规定。如果出现有几个法律规定都不一致或者是相互矛盾当上位法和下位法相矛盾时,应该优先适用于上位法,而舍弃下位法。因为下位法不能和上位法相矛盾,下位法要服从上位法,一切法律服从宪法,否则无效。

发现一个完整的法律规范,即有行为模式和法律后果的法律规范,如何适用该法律规范?

(一)法律方法的逻辑结构。当我们在寻找法律的,也就是寻找推理的大前提时,如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用。一般简单的案件,而且是我们经常办理的简易案件。我们可以从我们熟悉的法律规定找到可以适用的法律规定。但是发现这一条款,真正把它适用还需要进行下一步工作,即对该条款的概念,内容,适用范围和构成要件进一步,只有在证明了某种案件法律事实(或者行为模式)的法律要素(S)具备了法律规范(T)法律事实或者行为模式构成要件里的一个对象,那么该案件便可以产生该法律规范所规定的法律后果或者说法律责任。

如果用逻辑上的三段论来表示,即法律规范(T)为大前提,而特定的案件事实(S)为小前提,以一定的法律后果(R)为结论。这种法律适用逻辑结构为:所有具备法律规范(T)构成要件时,适用法律后果(R)。某案件法律事实或者行为模式(S)具备了法律规范(T)构成要件,便可以适用法律后果(R)。上述逻辑推理三段论格式的含义是:凡对一类事物有所肯定,则对该类事物中的每一个对象也有所肯定。它的推理规则是:(1),大前提须是全称的,也即前提的外延是周延的,包含了它的全部外延。(2),小前提须是肯定的。

(二)对“涵摄”的理解。
在适用法律时,经常使用一个概念叫“涵摄”,它是指将特定的案件事实置于法律规范的构成要件下,获得一定结论的思维过程。即以认定的案件事实是否适合法律规范的构成要件,而获得法律规范的法律后果。

当我们在寻找法律的,也就是寻找推理的大前提时,如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用,我们如何适用它呢?首先把该法律条款的法律事实,或者把行为模式进行分解成几个构成要件。其次我们还要把审理查明案件事实进行提炼,整理成具备某些法律要素的法律事实或者说行为模式,也就是把把查明的案件事实进行提炼,也就是整理法律要素的过程,这是为了方便和抽象化的法律规范的法律事实或行为模式进行比较,就是“涵摄”的过程。按照王泽鉴先生的说法是,“涵摄”指将特定的案件事实,放在法律规范的构成要件里面,以获得一定的法律后果的思维过程。[注解13]也就是认定某个案件事实是否符合法律规范的构成要件,从而发生一定的权利义务关系。这是在逻辑上证明小前提是否是在大前提里的一个事物,是否是大前提里的一个对象,从而进行正确推理,得出结论过程。按照王泽鉴先生的说法,此种法律的发现过程,必须不断地往来穿梭于法律规范的构成要件和案件的事实之间,由案件事实,探寻适合的法律规范,由法律规范里构成要件认定案件的事实。这才是对“涵摄”的正确理解。

(三)对大前提法律事实或者行为模式构成要件的分解。
在寻找法律规范,进行“涵摄”比较的法律规范的构成要件和案件的事实时,最重要的最复杂的就是将法律规范的行为模式或者法律事实,进行分解构成要件的过程,一般的来说这些工作都是由法学家通过教材或者自己的学说来完成的。比如侵权法里的王利民对过错侵权责任的构成要件的分解,一个是有过错,二是有因果关系,三是有损害事实。而在《民法通则》里的,有关过错责任法律规范条文却是一句话,没有对法律事实或者行为模式进行分解,《民法通则》第一百零六条规定:公民,法人由于过错侵害过,集体财产,侵害他人财产,人身的,应当承担民事责任。然而过错责任原则,毕竟是抽象的,概括的法律规则,作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括,它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则,它本身不能提供一种归责的具体判断方式,而侵权责任构成要件,侵权行为人只有在符合一定条件下,才承担侵权民事责任,这需要审判人员对对行为人的主观状态和外在的行为的正当性,损害事实,损害事实和行为人的行为有无因果关系进行分别判断后,才可以作出行为人是否承担侵权民事责任的结论,而这个判断过程是复杂的,而在法律条文里是根本没有的,它只存在教材里和学者的学说里。

按照王泽鉴先生说法,“涵摄”过程是一项谨严,精致,艰难的法学思维过程,一方面必须从法律规范去认识案件事实,一方面亦须从案件的事实去探索法律规范,剖析法律规范的构成要件,来回穿梭二者之间,须至完全确信的,案件的事实完全符合所有的法律规范的构成要件,“涵摄”工作才高完成,才可以适用该法律,以确定当事人之间的权利和义务。[注解14]这是法律方法里最具有美丽的过程,也是法律方法里的金针度与之处。梁彗星先生在他《裁判的方法》书里,对“涵摄”没有进行深入地研究,但是“涵摄”它是整个法律发现过程中,并且是法律适用过程最关键的地方。它详细论述在王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》一书中,德国卡尔.拉伦茨的《法学方法论》里也有更深入的论述,只是卡尔.拉伦茨论述非常晦涩,比较难理解。

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