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关于发布《上市开放式基金登记结算业务实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:58:51  浏览:9748   来源:法律资料网
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关于发布《上市开放式基金登记结算业务实施细则》的通知

中国证券登记结算有限责任公司


关于发布《上市开放式基金登记结算业务实施细则》的通知



各会员单位、各基金管理公司:

为了规范上市开放式基金的相关登记结算业务,中国证券登记结算有限责任公司制定了《中国证券登记结算有限责任公司上市开放式基金登记结算业务实施细则》,现予发布,自发布之日起实施。



附件:《上市开放式基金登记结算业务实施细则》


中国证券登记结算有限责任公司

二○○四年八月二十日


中国证券登记结算有限责任公司上市开放式基金登记结算业务实施细则

第一章 总则
1.1 为维护证券投资基金市场秩序,保护投资人的合法权益,规范上市开放式基金登记结算业务,根据《中华人民共和国证券投资基金法》及其他有关法律、法规、规章和中国证券登记结算有限责任公司(以下简称本公司)有关规定,制订本实施细则。
1.2 本实施细则所称上市开放式基金是指可在证券交易所发售、上市及交易的开放式证券投资基金。上市开放式基金既可通过证券交易所认购和交易,也可通过基金管理人及其代销机构认购、申购和赎回。
1.3 上市开放式基金登记结算业务适用本实施细则。本实施细则未规定的,适用本公司其他有关规定。

第二章 账户管理
2.1 投资人可持本公司人民币普通股票账户或证券投资基金账户(以下简称证券账户)通过证券经营机构在证券交易所认购和交易上市开放式基金。
投资人可持本公司开放式基金账户通过基金管理人及其代销机构认购、申购和赎回上市开放式基金。
2.2 证券账户开立、注销、合并及证券账户资料变更等业务,按照本公司《证券账户管理规则》办理。
2.3 已有证券账户的投资人,可经过基金管理人或代销机构以其持有的证券账户向本公司申请开放式基金账户注册。
尚无证券账户的投资人,可通过基金管理人或代销机构向本公司申请开放式基金账户注册,本公司将配发新的证券投资基金账户,同时自动注册成为开放式基金账户。
已通过基金管理人或代销机构注册开放式基金账户的投资人,可在该处直接申报开放式基金业务。
已通过基金管理人或代销机构注册开放式基金账户的投资人,通过其他代销机构、基金管理人申报开放式基金业务的,须先持该开放式基金账户在该代销机构、基金管理人处,办理开放式基金账户注册确认手续。
2.4 一个投资人只能拥有一个上海、深圳类别开放式基金账户,但法律、法规、规章或本公司另有规定除外。
上海类别证券账户及以其为基础注册的上海类别开放式基金账户暂不可办理上市开放式基金业务。
2.5 开放式基金账户注册资料中投资人姓名(名称)或有效身份证明文件类型、号码发生变更,投资人应按照本公司《证券账户管理规则》的规定,在证券账户开户代理网点办理证券账户资料变更申报。除上述三项以外的开放式基金账户注册资料变更,投资人可在基金管理人或代销机构处办理。
2.6 投资人可在2.5条所述基金管理人或代销机构处查询其开放式基金账户注册资料。
2.7 投资人注销开放式基金账户,应在原办理开放式基金账户注册的基金管理人或代销机构处办理,并应同时满足以下条件:
(一)开放式基金账户中基金份额为零;
(二)对在多处基金管理人或代销机构办理开放式基金账户注册确认手续的,须完成注销开放式基金账户注册确认手续。

第三章 登记托管
3.1 本公司对上市开放式基金份额采取分系统登记原则。通过证券经营机构在证券交易所认购和买入的基金份额,登记在本公司证券登记结算系统(以下简称证券登记系统),以投资人证券账户记载,托管在证券经营机构处;通过基金管理人及其代销机构认购、申购的基金份额,登记在本公司开放式基金登记结算系统(以下简称TA系统),以投资人开放式基金账户记载,托管在基金管理人及其代销机构处。
3.2 基金管理人在发售上市开放式基金份额前,应与本公司签订登记结算服务协议。
3.3 基金管理人应在上市开放式基金验资成立后的规定期限内,分别在本公司证券登记系统和TA系统,将其已募集的上市开放式基金份额办理初始登记手续。
3.4 上市开放式基金通过证券交易所交易涉及的基金份额变更登记,以及证券账户下基金份额的非交易过户、司法协助等业务通过证券登记系统办理。
上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构申购和赎回涉及的基金份额变更登记,以及开放式基金账户下基金份额的非交易过户、司法协助等业务通过TA系统办理。
3.5 上市开放式基金初始登记、变更登记及相关账户资料等数据,统一由TA系统向基金管理人发送。

第四章 转托管
4.1 上市开放式基金份额转托管可分为系统内转托管和跨系统转托管(即《深圳证券交易所上市开放式基金业务规则》所称跨系统转登记)。
4.2 系统内转托管指投资人将托管在某证券经营机构的上市开放式基金份额转托管到其他证券经营机构,或将托管在某基金管理人或其代销机构的上市开放式基金份额转托管到其他代销机构或基金管理人。系统内转托管应按本公司有关规定办理。
在同一证券经营机构内,投资人须变更经办营业部的,比照“系统内转托管”有关规定办理。
4.3 跨系统转托管指投资人将托管在某证券经营机构的上市开放式基金份额转托管到某基金管理人或代销机构,或将托管在某基金管理人或其代销机构的上市开放式基金份额转托管到某证券经营机构。
4.4 上市开放式基金份额跨系统转托管只限于在证券账户和以其为基础注册的开放式基金账户之间进行。
4.5 投资人将托管在某证券经营机构的上市开放式基金份额通过基金管理人及其代销机构赎回,按以下程序办理跨系统转托管:
(一)投资人在办理转托管手续前,应确保已在转入方基金管理人或代销机构处成功办理开放式基金账户注册或开放式基金账户注册确认。
(二)投资人在转出方证券经营机构提出跨系统转托管申请,注明转入方基金管理人或代销机构代码、证券账户号码、基金代码和转托管数量。
(三)对检查合格的跨系统转托管申报,证券登记系统记减投资人证券账户基金份额,TA系统相应记增开放式基金账户基金份额。
对转入基金份额,TA系统自开放式基金账户份额记增日起计算投资人基金份额持有时间。
(四)对成功处理的跨系统转托管申报,投资人自申请日起两个交易日后,可在转入基金管理人或代销机构处申报赎回基金份额。
4.6 投资人将托管在某基金管理人或其代销机构的上市开放式基金份额通过证券经营机构在证券交易所卖出,按以下程序办理跨系统转托管:
(一)投资人在转出方基金管理人或代销机构处提出跨系统转托管申请,注明转入证券经营机构席位号、开放式基金账户号码、基金代码、转托管数量,其中转托管数量应该为整数份。
(二)对检查合格的跨系统转托管申报,TA系统记减投资人开放式基金账户基金份额,证券登记系统相应记增证券账户基金份额。
(三)对成功处理的跨系统转托管申报,投资人自申请日起两个交易日后,可在转入方证券经营机构申报通过证券交易所卖出基金份额。
4.7 对于转出方系统已记减投资人账户基金份额,而转入方系统无法记增的跨系统转托管,投资人可在转入方系统办理调账。
4.8 自上市开放式基金上市日起,除基金权益分派期间(R-2日至R日,R日为权益登记日)暂停跨系统转托管业务外,投资人可在证券交易所交易日,申请办理跨系统转托管业务。
4.9 处于冻结状态的上市开放式基金份额不能办理跨系统转托管业务。

第五章 资金结算
5.1 本公司对上市开放式基金采取分系统清算原则。通过证券交易所认购和交易上市开放式基金所涉及的资金清算由证券登记系统完成;通过基金管理人及其代销机构认购、申购和赎回上市开放式基金所涉及的资金清算由TA系统完成。
5.2 本公司对上市开放式基金采取多边净额结算。本公司制定相关业务规则,报中国证监会批准后,可对上市开放式基金采用其他资金结算方式。
5.3 证券经营机构、基金管理人及其代销机构等结算参与人在参与本公司上市开放式基金资金结算业务前,应按本公司有关规定,在本公司开立结算备付金账户,并与本公司签订资金结算业务协议。
5.4 上市开放式基金通过证券交易所认购所涉及的资金交收,遵循“先满足二级市场交收,后满足网上认购交收”原则;上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构认购所涉及的资金交收,遵循“先满足申购、赎回资金交收,后满足认购资金交收”原则。
5.5 上市开放式基金认购的资金结算:
(一)证券登记系统根据上市开放式基金通过证券交易所T日认购申报数据于当日进行资金清算,产生资金清算数据,于T+1日通过其结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。结算参与人结算备付金账户余额不足交收的,证券登记系统对资金不足部分的认购申报于T+2日做无效处理。
(二)TA系统于T+1日对上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构T日认购申报数据进行资金清算,产生资金清算数据,于T+2日通过其结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。结算参与人结算备付金账户余额不足交收的,TA系统对资金不足部分的认购申报于T+3日做无效处理。
5.6 上市开放式基金的日常交易与申购、赎回的资金结算:
(一)证券登记系统于T日闭市后对上市开放式基金及其他上市证券当日在证券交易所的成交数据和其他非交易业务数据合并进行资金清算,计算出结算参与人应收、应付净额,产生资金清算数据,于T+1日通过结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。
(二)TA系统于T日日终将上市开放式基金通过基金管理人及其代销机构T-1日申购及T-N+1个工作日(N为基金管理人事先规定的赎回支付周期)赎回及开放式基金当日业务数据合并进行资金清算,计算出结算参与人应收、应付净额,产生资金清算数据,于T+1日通过结算参与人的结算备付金账户完成资金交收。

第六章 风险防范和控制措施
6.1 本公司及结算参与人应当采取下列措施,加强登记结算业务的风险控制:
(一)制定完善的风险防范制度和内部控制制度;
(二)建立完善的技术系统,共同遵守约定的技术标准和规范;
(三)对结算数据和技术系统进行备份,制定业务紧急应变程序和操作流程。
6.2 为防范结算风险,依据风险共担的原则,结算参与人应当按规定缴纳结算保证金。结算保证金的缴存、调整、管理和使用按照本公司规定执行。
6.3 结算参与人结算备付金账户的日末余额不得低于本公司核定的最低结算备付金限额。最低结算备付金缴存比例及其调整按照本公司规定执行。
6.4 结算参与人如出现资金交收违约,本公司可采取以下措施:
(一)根据结算参与人发生的违约金额,按中国人民银行及本公司有关规定计收利息及交收违约金。
(二)透支发生当日,暂扣违约结算参与人相当于违约金额价值100%的自营证券。违约结算参与人在两个交易日内补足违约款本息及交收违约金的,本公司向其交付暂扣的证券。否则,本公司将卖出暂扣证券,以卖出款弥补结算参与人的违约额,卖出款不能全额弥补违约款本息及交收违约金的,差额仍向违约的结算参与人追索。
(三)对于结算参与人的违约事件在该结算参与人业务不良记录中予以登记,作为评估风险程度、确定重点监控对象的依据。
(四)有权要求违约结算参与人向本公司提供财务状况说明,提出弥补违约额的具体措施,并将该结算参与人列为重点监控对象,密切监测其财务状况。
6.5 本公司必要时有权对结算风险较大的结算参与人采取提高结算保证金缴纳额、调整最低结算备付金缴存比例与时间,可要求其提供结算信用担保或结算抵押品,或限制业务申报、要求其委托其他结算参与人代理结算业务等措施。
6.6 本公司处理结算参与人交收违约事件而产生的费用和损失,由结算参与人承担。

第七章 权益分派
7.1 上市开放式基金权益分派分别由证券登记系统和TA系统依据权益登记日(R日)各自的投资人名册数据进行。
证券登记系统只进行现金红利分派,TA系统可按投资人选择进行现金红利或红利再投资分派。
7.2 基金管理人应于权益分派公告前,预先向本公司提交权益分派申请。
7.3 基金管理人应于R日规定时点前,将最终确定的分红比例方案通知本公司。如在规定时点后修改分红比例方案的,应重新确定权益登记日。
7.4 基金管理人应于R+2日规定时点前,将现金红利划入本公司指定的银行账户。本公司于R+3日将现金红利划入证券经营机构、基金管理人及其代销机构等的结算备付金账户。
基金管理人未能在规定时点前足额划付现金红利的,本公司将推迟现金红利的派发。

第八章 附则
8.1 本实施细则暂适用于在深圳证券交易所发售、上市及交易的开放式证券投资基金登记结算业务。
8.2 因地震、台风、水灾、火灾、战争及其他不可抗力因素,以及不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通信故障、停电等突发事故给有关当事人造成损失的,本公司不承担责任。
8.3 本实施细则下列用语的涵义是:
认购:在开放式基金募集期内,投资人通过证券经营机构在证券交易所,或通过基金管理人及其代销机构购买基金份额的行为。
申购:在开放式基金募集期外,投资人通过基金管理人及其代销机构购买基金份额的行为。
交易:开放式基金在证券交易所上市后,投资人通过证券经营机构在证券交易所内以集中交易方式买卖基金份额的行为。
证券账户:按类别分为上海证券账户和深圳证券账户。上海证券账户用于记载在上海证券交易所上市交易的证券,以及本公司认可的其他证券;深圳证券账户用于记载在深圳证券交易所上市交易的证券,以及本公司认可的其他证券。
开放式基金账户注册:投资人持证券账户向本公司申请开通开放式基金业务功能,并取得本公司TA系统确认反馈的业务过程。
开放式基金账户注册确认:已注册开放式基金账户投资人为了在多个代销机构处办理基金认购、申购和赎回业务,通过拟办理业务的代销机构申报已注册开放式基金账户,并取得本公司TA系统确认反馈的业务过程。
上海、深圳类别开放式基金账户:由上海、深圳证券账户注册生成的开放式基金账户。
代销机构:具有中国证监会认可的开放式基金代销资格,受基金管理人委托发售基金份额,办理基金份额申购、赎回等活动的商业银行、证券经营机构等机构。
结算参与人:是指经本公司同意,在本公司设立和管理的电子化证券登记结算系统内,参与本公司结算业务的证券经营机构、基金管理人和代销机构及其他机构。
8.4 本实施细则由本公司负责修订和解释。
8.5 本实施细则自发布之日起施行。


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试论庭外调查被动性的定位
王 军

    民事诉讼法第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”该条款确立了法院庭外调查的法律依据以及自由裁量空间,使法官依职权主动调查取证。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》),对该自由裁量空间作了分解和明晰,但仍规定法院“认为需要自行调查收集的其他证据”。笔者认为,庭外调查应体现程序救济性质,进一步削弱、限制法院依职权调查取证主动性,将调查取证定位在被动性基础上,使之更符合法治精神,维护程序公正,顺应世界民事诉讼制度的发展。
一、庭外调查被动性的必要性
  确立庭外调查被动性,是程序公正的内在要求。
  庭外调查是法院审理案件过程中收集证据活动,属于调查程序制度范畴,它应遵循程序价值的基本要求。从现代程序论的角度讲,中立性是现代程序必须坚持的基本原则之一,是程序的基础。1它要求法官在双方当事人之间必须保持中立,与双方当事人接触相等,形成等距离关系;要求保证当事人依法享有的诉讼权利,对各方的证据、主张、意见予以同等对待。法官依职权主动调查取证,“过于积极参与诉讼与法官作为中立裁判者的角色不符”2,调查主动性越强越易形成法官向一方当事人倾斜,无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位,导致“法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性”3现象普遍发生。主动调查取证势必引发法官与当事人庭外单方接触和三同(当前法院经费困难)现象增长,使这一顽症又一次得以合法蔓延。有的法官带着当事人调查取证,尽管法官内心无偏见,行为、言词也是公正的,但另一方当事人认为法官代表对方当事人的利益。被动庭外调查,能减弱法官的主观能动性,使法官最大限度地中立,保证法官对双方当事人在程序上的同等对待,一方当事人举证困难时,法官要提供必要有限帮助,作到事实上各方的对等。
  确立庭外调查被动性,是保证合理裁量的要求。
  民事诉讼法第64条第2款规定庭外调查,既不明确也不具体,《规定》虽然限制一定范围,但问题并未彻底解决。实际操作中,对于庭外调查的范围和程序全由法官决定,何为“审判需要”不受双方当事人辩论内容制约,其“客观条件”由法官主观判定。法官认为“审判需要”和理解“客观条件”是一种程序自由裁量权。这种自由裁量权的行使,既应符合法律规定,也应体现合理性,维护程序公正。自由裁量权操作面越宽,越容易滥用。由于执法观念上的偏差,受证据规则过于原则、零散的影响,法官往往倾向从宽掌握“审判需要”和“客观条件”,自由裁量权不受限制的扩大,“直接导致了审判实践中证据收集活动的极度混乱”4。主要表现为:一、收集证据过程不合法;二、收集证据不认真,敷衍推诿,“工作不细致、办案水平不高等原因造成取证有误或不实”5;三、有意偏向一方当事人,故意不取或拖延取证,甚至取假证。当前,“一些法院及其法官往往凭藉其在调查取证方面拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地‘调查收集证据’”6,为专断、枉法裁判提供了便利条件,是形成人情案、关系案、金钱案的主要根源,是加剧司法腐败蔓延的一个重要原因。确立庭外调查被动性,其根本目的在于限制法官自由裁量权的行使,减少执法随意性,保证严肃执法,保障法官的廉洁公正。
  确立庭外调查被动性,是审判方式改革的要求。
  “多年以来,我国的民事诉讼制度受两千多年封建专制制度和大陆法系国家法律制度的影响,实际上实行的是超职权主义的诉讼模式。”7“也正是由于中国法官观念中的职权主义化,使得其在民事审判过程中大包大揽,”8法官包揽调查成为突出问题,其结果造成法院查证范围过宽,期限过长,效率低下,花费诸多人力、物力和财力,当事人往往对审判结果不满意。当前审判方式改革,首先加强当事人举证和庭审功能。庭外调查被动性,有利于合理分配举证责任,促进当事人充分举证。实践中,常常发生有的当事人有证不举,却以举证不能为由向法官卸担子,庭外调查便成为当事人拖延诉讼、推卸责任的依据。许多法院在当事人不举证的情况下,四处查证,造成事实上法院承担全部举证责任。被动性庭外调查,将法官调查活动减少到最低限度,使其不能对案件的事实和处理方案形成陈见,保证庭审在诉讼中的重心地位,防止庭审形式化。法官在庭审前调查证据容易形成先入为主认识,即自身收集证据可信度高,易被法官内心信念所确定,且收集证据投入的精力越多,先入为主认识可能性就越大。法庭质证时,易形成采信度明显高于其他证据,而造成另一方当事人提供相反的证据质证,采信难度增加,进一步加剧目前普遍庭审形式化的局面。
二、庭外调查被动性的内容
  现行民事诉讼法规定当事人举证和法院收集证据,是我国证据制度构成的两个方面,也是证据来源的两个途径。但这两方面是不均等的,有主次之分。法院收集证据是建立在当事人举证的基础之上,并在帮助当事人提高举证能力,使当事人在举证不足而主观并无过错的情况下,不致承担不利后果,以求得客观公正。证据来源的两个途径应是有机的结合,对立统一于全面、客观地审查核实之下,为案件准确定性所用。庭外调查是庭审调查的补充和从属地位,这是法院依职权审查核实证据的性质所决定的。“法官收集证据只是在审核证据中发现问题后的一种补正手段,是为完成证据审核任务的辅助措施。”9庭审调查中,法官要指导、督促当事人举证。双方当事人要充分行使举证权利,出示证据证明自己提出的主张。当事人出示的证据,应由其自行收集,因客观原因不能收集的提出请求。法院收集的证据,只是很少的部分,据有的法院统计分析,“真正要法官下去调查的不到10%”10,且“调查证据范围只限于当事人收集并在辩论过程中提出的证据”?。庭外调查的证据,应当作为提出请求一方当事人提供的证据出示,由另一方当事人质证。被对方当事人推翻的,应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任。庭外调查是对庭审调查的一种弥补行为,它不能代替庭审调查,法官也不承担举证不能责任,从这个意义上讲,庭外调查应处于被动状态无疑是必然的。
  庭外调查的具体范围。界定的范围,既能准确反映民事诉讼法的立法精神又切合我国实际情况,“查证的事实来源于当事人,法院原则上不在当事人主张的范围之外主动收集证据。”?保证法官处于较为消极的位置,防止法官抛开当事人提出的证据资料另外主动取证。笔者认为,具体范围分为五类:一、法律明确规定,必须由法院依职权才能收集到的证据,当事人及其诉讼代理人无权进行各种取证,如各种鉴定和现场勘验、采取强制措施或证据保全措施才能收集到的证据。二、按有关规定,不允许当事人及其诉讼代理人收集到的证据,如历史档案、住院病历、银行存款帐目、国家(军事)机密,企业的技术和商业秘密、个人隐私情况等证据材料。三、外界干扰严重、因对方当事人或第三人的妨碍行为致使当事人及其诉讼代理人无法自行收集的证据。四、当事人因年老、残疾、正在服刑或患有严重疾病等特殊困难,难以收集提供的证据,对方当事人也认可确有不便举证或举证困难的客观情况。五、凡涉及定案的关键,当事人及其诉讼代理人已就其主张举出了足够证据,履行举证责任的,双方当事人仍然争议大;对案件起决定作用的主要证据,经辩论另一方当事人有疑问的证据。
  被动庭外调查条件与程序:
  1?当事人主动申请。只有当事人向法院主动提出调查的请求,法院才能依职权启动调查程序。在审判实践中,如果没有当事人的请求,即使法官认为一方当事人举证不能,也不能去动员当事人申请或裁定当事人申请。
  
  2?当事人提供了调查线索。不提供调查线索的,法官不能依职权主动发现线索。
  3?当事人是因客观原因的制约,而并非主观因素取证不能。客观原因是指因当事人由于自身之外因素或条件限制,而不是主观上不想取证或故意不取证,必须是客观存在的情况,而不是虚构的事实。
  4?一方当事人提出的调查请求理由,为另一方当事人所认可,或被其行为产生的后果所证实,法官当庭说明采纳理由。
  5?决定庭外调查应经过法庭调查或辩论,而不应未经开庭,法官主动调查,但勘验、鉴定和保全证据除外。
  6?保留法院庭外调查的权力。由于种种原因,当事人提供证据的能力还比较弱,从社会获取证据的困难还比较多。如果对当事人举证困难的不实行救济,而提供证据能力强、获取证据途径多的当事人在举证中处于有利地位,明显高于对方当事人,势必造成当事人之间实际上的不平等。但法院决定庭外调查要受到严格限制,不得随意进行。
三、庭外调查被动性构想
  树立居中执法意识。市场经济的建立与发展,必然要求包括庭外调查在内的民事诉讼制度作相应变革,法院平等保护当事人权利,成为中立裁判者。要解放思想,“弱化法官的干预心理,减少干预惯性,”?不断地深化居中执法意识,消除依职权主动调查取证的思维模式,实现由职权保障性向权利保障型转变,以强化诉讼的公正性与民主性,防止法官在诉讼中滥用职权。深刻理解庭外调查取决于法院的主要任务,仍然在于判断确认证据,即民事诉讼法第64条第3款规定。充分认清该条“第2款之规定削弱了我国民事诉讼举证责任分担原则实现举证责任的功能”?及审判实践中的副作用,把第2款和第3款内容结合起来把握庭外调查,理清思路。当前,应注意澄清两种模糊认识。一、被动庭外调查与审判“两便”关系。便利群众、便利审判,不等于法官包揽取证,二者是相互统一的,用最佳方式把二者结合起来。当事人举证为主和法院依职权调查取证为辅,既不能互相取代,也不能由一个极端走向另一个极端,最大限度的采取当事人主义,而不是完全的当事人主义。二、强调庭外调查被动性,并不等于不要办案质量、效率和审限。被动庭外调查,减轻法官负重,促使法官主要精力用在庭审上,加强质证、认证;减少无效劳动和重复劳动,节约诉讼资源,降低诉讼成本,提高办案效率,确保按期结案。
  建立庭外调查配套制度。就目前我国的实际情况,还不能完全采取当事人主义,不能取消法院庭外调查的权力,但必须采取若干制约措施,坚持公正、公开原则,尽量缩减法官裁酌衡量的余地和权限,限制法官的任意取舍和主观专横。要建立便于操作的制度,加强业务监督制约和审判纪律监督,使庭外调查能合理、规范、健康运作。宜建立以下主要制度:一、启动调查制度。明确法官庭外调查必须符合取证范围、条件及程序、具体事项在法庭上决定,扩大透明度。二、证据报告制度。要求法官对庭外调查证据的必要性、合法性、证明力等单独报告,或在《结案报告》中详细说明。三、申请取证复议制度。当事人提出收集证据请求,法官不予理采或推诿,规定当事人在结案前向院长提请复议。四、证据检查考核制度。把庭外调查证据作为案件评查的一个重要内容,检查是否存在包揽取证情况。五、法律文书载明证据制度。在判决书中记载庭外取证的种类和来源,便于当事人和社会大众监督。六、责任追究制度。对法官在庭外调查中,发生的吃喝卡要不廉洁的各种违纪行为,及时作出处理。对应该由法官庭外调查取证的,而法官故意不取证或取假证,追究其相应的审判责任。对因此影响案件主要事实认定的证据导致裁判错误的,加重处罚。
  深化审判方式改革,推进被动庭外调查的充实和提高。在民事诉讼法的完善中,应确立中立裁判的指导思想,以适应市场经济条件下民事审判工作的客观要求。在司法解释中进一步阐明“审判需要”的具体操作范围,严格限制庭外调查。要大胆借鉴、吸收英美法系程序性强、内容详尽的证据规则,制定我国的证据规则,界定法官取证权限。在审判案件中,法官直接依据双方当事人提出的证据作出结论,以避免法官不必要的查证活动,限制法官过分自由裁量权;在双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下直接根据规则确定举证负担,避免不必要的自由裁量。?英美法系审判分离的作法可移植到庭外调查中,对法官的审判权力从制度上进行制约。英美法系的主要资本主义国家都采用陪审团制度。美国实行大、小陪审团制度,而法官的职责仅仅是指挥庭审,为大小陪审团提供法律咨询和服务。在我国有必要规定审判分离制度,对庭外调查取证,由审理该案件的合议庭或独任法官之外的法官去调查取证,该合议庭成员或独任法官不得参与取证,有条件的法院宜建立专门负责民事调查机构,进行庭外取证。在审判方式改革中,许多法院都实行“一步到庭制”,探索实践庭前交换证据制度(或程序),减少庭前法官调查程序和取证活动,并进行强化当事人举证和庭审功能的各种改革,要注意把这些改革措施与庭外调查相衔接、相配套。案件审理各个阶段的各种制度和各种程序之间相互协调,形成制约和监督法官恣意调查、滥用自由裁量权的合力。
  
  
  (作者单位:新疆阿勒泰地区中级人民法院)  
  
  
  
  注:
    1季卫东:《比较程序论》,《比较法研究》1993年第1期。
  2何兵:《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》,《中外法学》1996年第2期,第10页。
  3李浩:《法官素质与民事诉讼模式的选择》,《法学研究》1998年第3期,第83页。
  46赵钢:《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》,《法学研究》1999年第1期,第29页。
  5高洪宾、钱建军:《民事诉讼质证及其效果保障》,《人民司法》1998年第3期,第28页。
  7景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997年第5期,第5页。
  8潘剑峰:《中国民事审判的现状与未来》,《中外法学》1998年第4期,第46页。
  9曹登润:《法庭调查方式的改革》,《法学》1994年第9期,第16页。
    ?王怀安:《谈民事审判方式的改革》,《法学》1996年第5期,第22页。
    ?张正平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,《法学研究》1996年第6期。
  ?潘剑峰:《中国民事审判的现状与未来》,《中外法学》1998年第4期,第46页。
    ?田平安:《我国民事诉讼模式构筑初探》,《中外法学》1994年第5期,第44页。
    ?刘晓英:《对我国民事诉讼举证责任分担原则的再思考》,《法学》1997年第3期,第48页。
  ?毕玉谦:《试论民事证据规则》,《法律适用》,1997年第12期。



西宁市建设工地文明施工管理规定

青海省西宁市人民政府


西宁市建设工地文明施工管理规定

西宁市人民政府令第52号


《西宁市建设工地文明施工管理规定》已经市 政府第26次常务会议审议通过,现予发布。自2002年3月1日起施行。


市 长 王小青

二○○二年二月一日



西宁市建设工地文明施工管理规定


第一条为加强建设工地文明施工管理,维护城市市容环境整洁,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条凡在本市行政区域内从事土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装、装饰装修工程的新建、改建和扩建等活动的单位和个人,均应遵守本规定。
第三条西宁市建设行政主管部门负责本行政区域内建设工地文明施工的监督管理工作。
各区县建设行政主管部门负责本辖区建设工地文明施工的监督管理工作。
第四条城管、环境保护等部门按照各自的职责共同做好建设工地文明施工的监督管理工作。
第五条施工工地周围必须实行全封闭管理,按照标准设置围挡。围挡应坚固安全,整洁美观。沿街房屋建筑工程围挡高度不得低于2.5米。
房屋建筑工程必须随工程进度用国家规定的安全网封闭施工。
施工现场进出口处应设置大门,在门头设置企业标志,并设立门卫。
第六条施工工地主要出入口应设置工程概况牌、管理人员名单及监督电话牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌和施工现场平面图。
施工现场必须按照标准设置警示标志,并应有安全标语、宣传栏、读报栏、黑板报等。
城市道路、管线敷设工程开挖后,夜间必须设置警示灯。
第七条施工场地应当进行硬化处理,保持道路、排水畅通,采取措施防止泥浆、污水、废水外流或堵塞下水道。
工地运输车辆的车厢应确保牢固、封闭严密,严禁在装运过程中沿途抛、洒、滴、漏。工地出入口5米内应用砼硬化,并设置车辆冲洗设施,运输车辆必须冲洗后出场。
第八条施工工地的材料、构件、机具设备应当按照工地总平面图的布置整齐堆放,标明名称、品种、规格。
第九条施工现场必须建立和执行消防管理制度,设置符合消防要求的消防设施,并保持完好的备用状态。
第十条施工作业区与办公、生活区应当明显区分,在建工程不得兼做宿舍。作业层应做到当日工完场清,建筑、生活垃圾应集中堆放,及时清理。有条件的工地还应进行绿化,设置吸烟处。
第十一条城市道路、管线敷设工程施工时,应确定合理的生活区,办公、住宿必须采用整洁美观的活动板房,材料堆放应整齐有序,建设、生活垃圾必须当日清除干净。
第十二条施工工地的宿舍、食堂应符合卫生要求。宿舍应采取保暖和防煤烟等措施,床铺、生活用品放置整齐,有条件的工地应设置淋浴室。
施工现场应设置符合安全、卫生要求的厕所,不得随地大、小便
第十三条施工现场应采取防粉尘、防噪音措施,不得影响居民的正常生活。
第十四条施工单位应采取有效措施,保证沿线单位、居民出入口和道路的畅通、安全。
第十五条施工工地应有急救药箱、器材、经培训的急救人
第十六条工程竣工后,施工单位应在1个月内拆除工地围墙、安全防护设施和其他临时设施,及时清理施工现场。
第十七条施工企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门给予警告、责令改正,逾期不改的,视情节轻重处以500元以上10000元以下的罚款:
(一)施工工地围挡、封闭管理不符合标准要求的;
(二)施工工地标牌不符合标准要求的;
(三)施工工地材料、构件、设备堆放不符合标准要求的;
(四)施工工地生活设施不符合标准要求的;
(五)其他违反本规定有关文明施工管理规定的行为。
第十八条建设行政主管部门工作人员,以及参与文明施工监督管理的其他人员,在监督管理工作中玩忽职守、索贿受贿、循私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条本规定应用中的具体问题由西宁市城乡规划建设局负责解释。
第二十条本规定自2002年3月1日起施行。




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