祭奠权益受侵害应受法律保护/徐天元

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　　内容提要: 在破产撤销制度中，无偿行为的撤销有重要的地位。其中的“无偿”，通常指给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态；在为第三人担保或为第三人承担债务的情形下，则指交易时其追偿权无充分保障的状态。与法律行为的撤销相比，破产中无偿行为的撤销有重要区别：在对象上，既包括能够引起法律效果的法律行为以外的其他“法律上的行为”，也包括诉讼行为、第三人的行为等；在法律效果上，若依“责任说”，其并不导致所撤销之行为失效，而是导致有关被转让的财产继续承担其（未撤销前）对债权人的一般担保责任。若撤销相对人破产，撤销权人享有“准取回权人”的地位。


当前，破产法的理论和实务常常坚持“问题导向”，以避免纠缠于纷繁复杂的法律关系，破产撤销制度中无偿行为的撤销便是一例。这种试图“走捷径”的做法虽然可以省却一些迂回缠绕的理论辨析，但也导致这一法律制度过度脱离既有的概念和体系，致使其准确、可稳定预期地应对复杂、疑难问题的能力大大降低。有鉴于此，笔者拟对破产撤销制度中无偿行为的撤销作番探讨，以期对我国破产法的理论和实践有所裨益。

一、无偿行为的认定标准

在破产程序中，“无偿”有其特殊的含义，“无偿行为”亦有一定的认定标准。下面分述之。

（一）无偿的含义

“无偿”这一概念所描述的是合同签订时给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态。按照这一表述，不要求任何回报的赠与自然属于无偿行为，而不等价的交易，就其不等价的部分而言，亦属于无偿。具体而言，债务承担、为第三人的债务提供担保、将第三人如妻子、子女等指定为人身保险的受益人、附条件赠与、[1]低价转让所持有的股票等，都至少是部分地属于无偿行为。[2]判断是否无偿的关键，是破产债务人是否不可回复地将特定利益移转于他人。以无偿地使用借贷或消费借贷为例，鉴于破产债务人仍然保有要求返还标的物的权利，因此其无偿转移的财产数额，仅限于第三人所获得的无偿使用之权益，如物之租金或无偿借款的利息。

在理论和实务上，对某些表面上有对价而实质无对价的行为，亦可着眼于本质将其归类于无偿行为。例如，若债务人以其财产出资（形式上是以出资为对价，获得了股权）设立有限责任公司，而公司股权又难于转让变现，破产管理人可以用请求返还出资的方式行使撤销权。对此，从理论上看，破产管理人要求返还出资主要着眼于债权人而非破产债务人即出资人自身的权益，因而与公司法上禁止出资人自己撤回出资的原理并不矛盾。[3]在这种情形下，与公司债权人对公司财产独立的信赖利益相比，以可撤销方式转移财产的债务人的债权人的利益更值得保护。另外，从功能性的角度看，若不规定破产管理人撤销出资的权利，债务人将很容易转移其财产，进而损害其他债权人的利益。[4]商事组织的人格或组织属性，当然应予尊重，但必须看到组织可能存在的局限。在涉及破产撤销时，若有必要，应打破对组织的“迷信”而以当事人之间真实关系为基础处理相应的法律争议。[5]

（二）无偿行为的认定标准

１．存在无偿交易的行为

债务人的特定行为是撤销权的客体。必须注意的是，破产法上的可撤销行为并不仅仅是“法律行为”，而是范围更宽泛的“法律上的行为”，即既包括债务人的积极行为和消极行为，也包括第三人行为。其中债务人的积极行为有订立合同等负担行为、债权让与等处分行为、行使撤销权等形成权的行为，以及具有实体性内容的诉讼行为如和解、承认对方的诉讼请求等；消极行为有债务人放任诉讼时效经过、放弃诉权、在付款人拒绝承兑或承兑人拒绝付款时放弃进行票据保全手续、[6]在买卖交易中约定检验期间时放弃对标的物数量、质量上的异议或在诉讼程序中放弃抗辩等行为；第三人行为有第三人申请个别的强制执行等行为。这些行为尽管表现形式不同，但没有支付充分对价的属性是共通的。

从上述破产撤销客体的特殊性中可以看出，其与着眼于消灭法律行为效力的撤销有所不同，难以用民法上“支配权”、“请求权”、“抗辩权”、“形成权”等描述性概念简单地加以归纳，而应从传统民法上的有关制度“复合”或“分解”的角度加以解释。例如，在撤销债务人放任诉讼时效经过的“消极行为”时，法律教义上可以分解为两步。第一步是撤销债务人不作为的“行为”：该不作为损害了债权人的利益，且其位于破产临界期内这一特定时间内；第二步是撤销权人“溯及地”行使代位权，即“代替”债务人在假设可以行使撤销权之时作出足以导致诉讼时效中断的意思表示，进而产生诉讼时效不经过的效果。又如，破产撤销上所谓“诉讼行为的撤销”，严格地说，也并不是通过破产管理人行使撤销权撤销有关的判决。撤销的客体仍然是债务人在诉讼中以损害债权人的方式作出的承认对方诉讼请求、诉讼和解等的行为。鉴于法院的判决无非是对该类行为的确认，因此这些行为被撤销了，建立在其基础之上的判决自然也失去了正当性依据，从而导致出现撤销相对人应返还其所受利益乃至作出损害赔偿的法律效果。

２．行为具有“无偿性”

（１）债务人为其既存债务事后提供担保

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第３１条将事后担保与无偿转让财产行为并列规定，并适用相同的临界期。表面上看，这一安排是合理的：“对无担保的债务提供担保”，债权人未再付出任何对价，性质上构成了对债权人的无偿转让。但是，考量其本质并非如此。这是因为，典型的无偿转让财产如赠与行为中，相对人并未支付任何对价，而债务人财产因该转让发生了减少，因此基于“不得不劳而获”朴素的公平观念，撤销这类行为是有正当性的。而在有担保的“交易”中，担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损。通常所谓的“减损”是在担保权实现时发生的，而担保权的实现本质上可以看作是担保权与主债权之间的“替换”：债权人获得担保物的变现所得，相应数额的债权因此消灭。若担保权实现时其资信良好，即便从债务人之其他债权人的角度看，事后担保也未对其造成任何损害。也就是说，事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性，而在于债务人已陷入困境的特定期间内，通过将普通债权人转为有担保债权人，实现对既存债权人客观上的个别清偿。在这个意义上，“债务人已陷入困境”的要求对事后担保这一撤销事由的正当性而言至为关键。因此，有必要将事后担保与其他无偿转让财产区分开来，在临界期、主观状态、例外规定等要件上分别作出规定。类似地，提前清偿未到期债务，也应作此种理解和处理。《破产法》未作区分地将事后担保与“无偿转让财产”规定在一起，殊为不当。

（２）债务人为第三人债务提供担保

当下，理论界对于破产债务人为第三人提供担保的行为是否属于“无偿转让财产”的认识尚不统一。有学者认为：“在担保人真的需要代债务人清偿时，往往债务人已丧失清偿能力，虽然可以行使代位求偿权，但其权利实现的可能很小”，[7]所以应将其解释为无偿行为。笔者认为，这一结论是建立在“担保人履行义务时，债务人往往已丧失清偿能力，代位权实现可能性小”这一并非十分准确的外在推测的基础之上的。更严谨地分析应当是区分不同的情形分别加以讨论。[8]１）在贷款与担保互为条件、同时履行时，担保人（之后的破产债务人）提供担保的同时，担保权人即债权人向第三人支付了相应的款项，因此担保权人并未无偿取得财产担保权，而担保人即便承担了担保责任，也仍然可以向第三人追偿，故也不构成无偿转让财产，即便第三人在借款后陷入破产的困境，也只是担保人应当承担的正常风险（其只能作为普通债权人受偿）。[9]另外，在债务人即担保人是为了履行对第三人的特定义务而提供担保时，如债务人尚对第三人负有债务，其意图在承担担保责任后将其追偿债权与其所负债务抵销，也不构成无偿转让财产。[10]２）债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下，虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利，但因该追偿权不可能实现，故仍然构成无偿转让财产。若担保权人即第三人的债权人在明知第三人无力偿还的情况下仍然提供借款，该担保权人通过行使担保权所获的清偿自然可被撤销。若该担保权人不知第三人无力偿还借款，则撤销所指向的相对人只能是该第三人。对此，撤销的机理可以是对债务人、担保权人与第三人之间的“三角”交易关系“裁弯取直”，将债务人的担保理解为是其对第三人的赠与，因而可以被撤销。３）在事后为第三人的既存债务提供担保时，若担保人并无担保的义务并且也未从债务人处获得任何的对价，鉴于事后担保的“可疑性”可以推定债权人明知第三人处于无力偿还的境地，即债权人的债权处于无价值的状态，从而准用第二种情形中担保权人的“明知”规则。

此外，在确定“债务人为第三人提供担保”这一行为的性质时还须综合考虑相关制度，从整体上作出判断。例如，在银行、担保公司等对外开具信用证或提供担保时，并不构成“无偿”。而在公司制企业对外进行担保时，要受到《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第１６条关于公司担保管制规则的约束；若公司确能在遵守《公司法》第１６条的情况下对外提供担保，还可在条件成立时考虑适用“刺破公司面纱”、公司集团制度等相关制度以期减轻债权人和破产管理人的调查义务，充分降低担保交易的成本。

（３）债务承担

与前述为第三人提供担保类似，对于代第三人清偿债务行为的可撤销性，应区别以下四种情形加以讨论：１）在破产债务人承担了第三人的债务或者清偿了第三人的债务时，因破产债务人同时也取得了对第三人的追偿权，因此，若无其他事实，其行为本身并不构成无偿转让财产。２）在破产债务人为了向第三人转移财产而代第三人清偿债务且第三人并未丧失清偿能力的，可构成向第三人无偿转让财产，撤销的相对方是第三人。３）在债权人明知第三人丧失清偿能力且其债权本已处于无价值状态的情况下，破产债务人代第三人清偿的，属无偿转让财产，接受清偿的债权人为撤销的相对方。[11]４）还可能存在的情形是，在债务人承担债务时，第三人已丧失清偿能力且其债权人不知情。对此种情形，鉴于债权人并不知情且并无进一步审核的义务，因此撤销的相对方不应是债权人，而只能是该第三人，即如同该第三人接受债务人的赠与。不过，若第三人的债权人获得清偿的时点也处于破产临界期内且可由第三人的破产管理人根据偏颇清偿制度撤销，则在第三人向破产债务人为返还后可以撤销对债权人的清偿，进而要求其对自己为返还。

（４）债务免除

作为无偿行为的一种，债务免除具有其特殊性。[12]债务免除可直接导致权利的变动，性质上属处分行为，具有独立性和无因性，因此，撤销权人撤销的对象是该处分行为本身。该项债务免除行为被撤销后，原债之关系即行恢复。破产管理人可请求债务人的该债务人履行义务。

理论上，在债务免除中，除了撤销相对人直接从中获得的利益外，有时还可能涉及第三人。例如，破产债务人出借给甲１００万元，同时约定由乙对该债务提供保证，因为破产债务人的董事长是甲的好友，在其动议下由公司免除了甲的债务。事后破产管理人行使了撤销权，使得该债务免除行为无效。此时甲应如约还债，自不待言。问题是若甲此时已无资力，债务人可否请求乙履行保证义务？在这一交易安排中，破产债务人对乙的权利性质上从属于其对甲的主债权，主债权被免除，从权利自然亦随之消灭；同理，在该免除行为因破产撤销而宣告无效时，主债权和从权利也应一并恢复。[13]

二、无偿行为的发生时点

无偿行为减少了债务人的一般财产，削弱了债务人的清偿能力，并且相对人未支付对价，其期待利益有限。因此，各国法律大多规定了较长的撤销临界期，[14]并且在债务人或相对人主观要件上的要求也较为宽松，在特定临界期内甚至不考虑当事人的主观状态。[15]

无论是在理论还是在实务上，无偿行为发生时点的确认都颇值斟酌。例如，可能存在这样的情形：作为买受人的债务人在签订买卖合同时，价款与标的尚处于对等的状态，而在履行时，合同约定的价格已只及标的物市场价格的一半，此时债务人的履行，是否属于“无偿”？要回答上述问题，应当从确定无偿性的时点和确定无偿转让财产行为作出的时点两个方面进行分析。
广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第126号

《深圳市行政执法主体公告管理规定》已经2003年4月29日市政府三届八十六次常务会议审议通过，现予发布，自2003年8月1日起施行。

市长：于幼军

二○○三年五月三十一日



深圳市行政执法主体公告管理规定

第一条 为规范我市行政执法主体，保障和监督行政执法主体依法行使职权，根据有关法律、法规的规定，制定本规定。

第二条 本市行政执法主体的公告管理适用本规定。但属国家和省实行垂直领导的行政执法主体除外。

第三条 本规定所称行政执法主体是指依法设立，能够以自己的名义依法实施行政检查、行政强制措施、行政处罚、行政强制执行的行政机关、机构和其他组织。

第四条 行政执法主体应当在市政府公告的职责和权限内依法实施执法活动。未经公告或者超越公告的职责和权限范围的执法活动无效。

第五条 市人民政府法制工作部门（以下简称市法制工作部门）负责行政执法主体公告前的审查工作。

市级行政执法主体由市法制工作部门提出审查意见后报市政府批准公告。

各区行政执法主体由各区人民政府提出审查意见并经市法制工作部门复核后报市政府批准公告。

第六条 行政执法主体必须符合下列条件：

（一）依法设立；

（二）有法律、法规、规章规定的执法职责和权限或者政府调整执法职责和权限的正式文件；

（三）能以自己的名义实施行政执法活动并承担法律责任；

（四）有机构编制部门核定的机构编制和符合条件的执法人员；

（五）有财政部门核拨的经费；

（六）符合法律、法规、规章的其他规定。

第七条 行政机关和法律、法规、规章授权的组织提请行政执法主体审查时，应当报送下列材料：

（一）部门或者组织负责人签署的提请审查的公函；

（二）依法设立行政执法主体的正式文件；

（三）规定行政执法主体执法职责和权限的法律、法规、规章依据或者政府调整执法职责和权限的正式文件；

（四）机构编制部门核定机构编制的文件；

（五）行政执法主体公告文本。

第八条 市法制工作部门、区政府对提请审查的行政执法主体是否符合本规定第六条规定的条件进行审查，并在受理提请审查后10个工作日内作出审查意见，书面通知提请审查的机关或者组织。

经审查、复核符合规定条件的，市法制工作部门应当在作出审查或者复核意见后10个工作日内提请市政府批准公告。

第九条 行政执法主体公告的内容主要包括：

（一）行政执法主体名称；

（二）执法职责和权限；

（三）主要执法依据；

（四）办公地址、咨询和投诉电话。

第十条 行政执法主体必须在《深圳市人民政府公报》上进行公告。

行政执法主体在《深圳市人民政府公报》上公告后，相关部门可以将市政府批准的公告文本在本市政府信息网或者其他媒体上公布。

第十一条 行政执法主体公告后发生下列情形的，必须重新提请审查和公告：

（一）行政执法主体发生分立；

（二）行政执法主体发生合并；

（三）行政执法主体名称变更；

（四）行政执法依据变更；

（五）行政执法职责和权限变更。

第十二条 发生本规定第十一条规定的情形的，有关部门应在规定该情形的法律、法规、规章或正式文件生效日后15个工作日内，按照本规定第七条的要求提请市法制工作部门或者区政府进行审查，市法制工作部门或者区政府按照本规定第八条处理。

行政执法主体发生第十一条第（一）项情形的，由分立后的机关或组织提请审查；发生第十一条第（二）项情形的，由新成立的机关或组织提请审查；发生第十一条第（三）、（四）、（五）项情形的，由原提请审查的机关或组织提请审查。

行政执法主体的办公地址、咨询和投诉电话发生变更的，由原提请审查的机关或者组织直接提请市政府办公厅在《深圳市人民政府公报》上公告。

第十三条 行政执法主体经市政府批准后，市政府办公厅应当自批准之日起15个工作日内将行政执法主体公告文本在《深圳市人民政府公报》上公告。

第十四条 行政机关可以在其法定职责和权限内，依法委托符合本规定第十五条规定条件的组织实施行政执法活动。

委托机关对受委托组织实施委托范围内的执法活动进行监督，并对该活动的后果承担法律责任。

受委托组织应当在委托范围内，以委托机关的名义实施行政执法活动，不得再委托其他组织或者个人实施。

委托机关在委托期间不再行使已经委托给受委托组织的行政执法权。

第十五条 受委托实施行政执法活动的组织必须符合下列条件：

（一）是依法设立的管理公共事务的事业组织；

（二）有符合条件的执法工作人员；

（三）在行政执法中需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定；

（四）符合法律、法规、规章的其他规定。

第十六条 行政机关委托符合条件的组织实施行政执法活动，应当与受委托组织订立委托行政执法协议书。委托行政执法协议书应当载明下列事项：

（一）委托机关和受委托组织的名称、地址；

（二）委托机关的执法依据；

（三）委托的执法事项和权限；

（四）委托的期限；

（五）受委托组织的执法经费来源；

委托行政执法的期限不得超过五年。

委托行政执法协议书必须由双方法定代表人签署并加盖双方单位的印章。

第十七条 行政机关应当在与受委托执法组织订立委托行政执法协议书后10个工作日内，将委托事宜提请市法制工作部门或者区政府审查。提请审查时，应当提供以下材料：

（一）行政机关负责人签署的提请审查的公函；

（二）受委托组织设立的正式文件；

（三）委托行政执法协议书；

（四）受委托组织执法人员名单和执法经费来源证明；

（五）受委托执法组织的公告文本。

第十八条 市法制工作部门、区政府对委托行政执法的必要性和合法性进行审查，并在受理提请审查后10个工作日内作出审查意见，书面通知提请审查的机关。

经审查、复核确有必要且符合规定条件的，市法制工作部门应当在作出审查或者复核意见后10个工作日内提请市政府批准公告。

第十九条 委托行政执法期限届满后，如果需要继续委托的，委托机关应当在委托期限届满前一个月内与受委托组织重新订立委托行政执法协议书，并按照本规定提请审查和批准公告。

第二十条 委托机关发现受委托组织违反委托协议或者违法实施委托执法活动的，应当责令改正；情节严重的，可以撤销委托。

第二十一条 任何组织和个人有权对违反本规定实施行政执法活动的行政机关、机构或者组织，向市法制工作部门和市监察部门进行投诉和提出意见。

第二十二条 市法制工作部门发现未按本规定批准公告的行政机关、机构或者组织实施行政执法活动的，应当立即将有关情况向市政府报告，由市政府责令该行政机关、机构或者组织停止实施执法活动。

第二十三条 对违反本规定实施行政执法活动的行政机关、机构或者组织的负责人和直接责任人，由市监察部门依法追究行政过错责任。

第二十四条 市政府每年向社会公布本市行政执法主体和受委托执法的组织的名录。

第二十五条 本规定自2003年8月1日起施行。

本规定发布前已经实施执法活动的行政执法主体和受行政机关委托实施执法活动的组织的审查和批准公告，应当自本规定发布之日起六个月内完成。