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手机短信的证据效力应如何认定?/陈勇强

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 19:12:45  浏览:8622   来源:法律资料网
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手机短信的证据效力应如何认定?

作者:陈勇强 cyqjy@sohu.com

摘要:
对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰:“故不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善,手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式,对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据?并且作为证据使用后其效力又如何?
关键字:证据 效力 采用


一,对手机短信作为证据的界定:
民事诉讼证据,是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实这些客观事实,在学理上称为证据事实。而需要用证据来加以证明的民事案件的真实情况,就成为民事诉讼中的证明对象(待证事实)作为证据事实,应当是与当事人主张的案件事实有客观关联的事实,也应当是能够产生特定法律后果的法律要件事实。我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。笔者认为手机短信应属于书证的范畴。书证指的是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。凡是以文字来记载的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想,其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式,从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性,因此,能够作为认定案件事实的根据。
从各种不同的角度来认识,书证具有以下特征:第一,从概念上的认知角度而言,书证具有广义与狭义的双重属性,狭义上的书证主要是指文书,即以书面文字材料为本质特征的证明文书,而广义上的书证则包括文书在内的可通过其客观载体来体现特定思想内容的一切物质材料。第二,书证在形式上必须是以文字、符号或图案等来记载和表达的思想内容,应按照通常标准为人们所认识和理解,以此作为传播信息资源的必要媒体。第三,书证由于其所载现实体具有明确的思想内容,因此,容易被常人所理解。第四,书证不仅内容明确,且形式上也相对固定,稳定性较强,一般不受时间的影响,易于长期保存。第五,书证具有物质性,基于书证所表达的思想内容必须以反映一定的物质材料作为其存在的客观载体,作为这种客观载体,书证以纸张最为常见,但随着科技的发展也出现了其他的许多不同形式的载体。第六,书证应反映案件事实的客观性和真实性。作为客观性和真实性,书证能够客观地记述和反映案件事实的真相。第七,书证具有思想性。书证应作为人类文明发展的象征------文字、符号或图表等来表述和反映人的思想交流、内心世界或信息传递的物质材料。第八,书证所记载或表达的思想内容,须与案件有关的待证事实或者证明对象具有关联性。书证的内容是否与案件事实具有关联性,在许多情形下基于书证是由采用文字的表述方式来进行的,因此,常人便可一目了然,但有时书证是采用一些诸如代表特定含义的符号或图案来加以表述的,虽然有时内容并不复杂,但从其表达形式上往往不能直接体现其所表达的确定涵义时,在这种情形下,往往要根据有关的法律、法令、规则和习惯作法,人们才可能了解它所要表述的确定含义。
书证在证明价值上具有以下功能:其一,书证在各种类型的诉讼中,能起到直接的、显著的证明作用。其二,书证是以其在客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实的,因此,书证从内容上一般都具有意思表示明确、具体、形象的特点,使常人一看便知。其三,书证必须以一定的物质材料作为各观载体,只要这种作为文字、符号和图案等在特定的客观载体上生成和保存下来之后,也同时将表述的特定思想内容予以固定下来。只要书证本身未遭到毁损,为它所记载和表述的内容可以长期保存下来。其四,书证是鉴别其他证据是否真实、可靠的重要依据。因为书证的形成常常是在案件发生之前或发生过程中,成为某些主要案件事实的客观记载,只有通过必要程序确认其并非出自伪造或事后其内容未遭篡改,其所载述的内容的真实性、可靠性便可无庸置疑。其五,书证在许多情形下是以文书的形式出现的,而文书在日常生活中常常充作人们之间交流思想感情、进行信息传播的媒体。其六,书证中的相当一部分属于公文性书证,是国家职能机关为行使职权而制作的;这种书证具有较强的证明力。其七,在民事诉讼中,反映民事法律关系的文书则是大量存在的,就整体书证而言,由民事法律关系所形成的书证占有很大比例,是形成书证的主要来源。
通过以上理论观点的论述可以很清楚的认定手机短信作为证据而言应属于〈民事诉讼〉证据种类中的书证。而对于手机短信作为书证其证据效力如何是一个值得探讨的问题。
二,笔者将对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。
(一)手机短信的可采用性
依照我国的学理意见和法律规定,七种传统证据的采用标准通常可归纳为客观性标准、关联性标准与合法性标准。因此,判断一个事物能否作为证据采用,必须考察其是否具备证据的“三性”。
证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留,是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造,都不能正确反映案件的客观真实,都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式,其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号,并通过信号网络传输至对方手机,呈现在对方的手机屏幕上,因此互无“真迹”,一个指令也可轻易地修改或删除,从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为,易删改的特性并不能否定手机短信的客观性,能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在,不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下,手机短信一旦由发出方发出,即在接收方的手机上有直观显示,并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息,是不以人的意志为转移的客观存在。
证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为,证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性(有助于该问题),那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为:“所应用的任何两项事实是如此想互关联着,即按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实;与待证事实没有联系的事实,不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性,取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说,关联性取决于客观条理,不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实,往往需要其他证据事实的配合,这就需要人们科学地分析和判断证据,才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定,才能发现案件的真相。换言之,一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实,因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户,手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行,这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下,两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关,并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。
合法性作为证据的构成要件,它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力,是由法律明确规定的。所谓证据能力,是指能够作证据使用而在法律上享有正当性,亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实,原则上都有证据能力,但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据,而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛,在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义,实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性,都可以称为证据,但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用,还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义,即提供证据的主体(主要针对人证而言)、证据的形式(主要针对鉴定与现场勘验笔录而言)和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法,有一定的证明力就应该具备合法性的要件。
就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息,并在庭审时当庭展示,同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录,作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。
(二) 手机短信的可采信性
当手机短信能够作为一个证据被采用之后,还应从以下几个角度入手对其证
据效力加以审查判断,以确认该证据还能被采信:
首先应当树立正确的证据观念。(一)承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实,法院审判认定事实的标准是证据是否充分,不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准,无休止地追求案件事实客观真实,使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态,导致案件久拖不决或裁判不确定。(二)我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法,那么手机短信就不是适格证据,也不能产生证据效力,这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改,但也决不是完全僵化、封闭的,为了避免法律脱离实际生活,应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此,在评断各种具体证据的证明价值时,应该给予法官较大的自由裁量权,确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”,就可作为定案证据。
其次,科学认定手机短信的真实性。(一)从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看,对于一般手机用户来说,直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件,不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容,则会改变该信息的位置,如转移到草稿箱或发件箱中,不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看,存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料,而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。(二)大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信,法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定,即根据某些已知事实(基础事实)推断另一些未知事实(推定事实)存在与否的方法。从表面上看,推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系;就其实质而言,推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看,通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决,而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中,推定方法应用得最为普遍,故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此,法官在审查手机短信的可信性时,可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。
最后,结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹,同时受环境、技术的影响容易出错,故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料,只能佐证与案件有关的个别情节或片断,而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来,经过综合分析和推理,对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以,应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括:取证环节是否完整,证据形式是否存在瑕疵,与其它证据是否矛盾,等等。
我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此,立法者有必要在总结司法实践经验的基础上,对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定,规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式,为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准,为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍,以适应信息时代飞速发展的现实。





参考文献:
万鄂湘主编:《法律适用》2004年8月刊 , 国家法官学院主办
毕玉谦著: 《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社 2003版
《中华人民共和国民事诉讼法》
谭兵 著 : 《民事诉讼法》,法律出版社,1997版
白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》,中国法制出版社2000年1月版
(美)乔恩,R,华尔兹著、何家弘等译《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年3月出版
最高人民法院机关刊,《人民司法》2003年5月刊



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政府采购合同违约责任该如何界定

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http://finance.sina.com.cn 2005年12月06日 08:46 中国经济时报

  ■谷辽海

  政府采购合同的违约责任,是指合同当事人因违反有效政府采购合同的义务所应承担的不利后果。这种不利后果指的是民事责任而非行政责任,其产生的前提是存在着有效的政府采购合同。自采购人或其委托的采购代理机构与中标或成交供应商签订书面的政府采购合同即发生法律效力,并将在当事人之间产生法律拘束力,双方当事人均应该按照合同约定全面地、严格地履行各自的合同义务。

  根据我国《合同法》第一百零七条规定,任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应该承担违约责任。政府采购合同的当事人自然也不能例外。但我国政府采购法没有违约责任的法定条款,招标投标法只是规定了供应商的违约责任,但没有规定采购人或采购代理机构的违约责任。实践中,对于采购人或采购代理机构的违约行为几乎都不需要承担任何不利的法律后果,而对于供应商的违约行为有承担民事责任的,有承担行政责任的,也有不仅要承担民事责任还需要承担行政责任的等等。下面,我们来进行具体分析。

  合同违约责任在适用法律时的不一致

  我国《政府采购法》第四十三条第一款规定,政府采购合同适用合同法。根据我国《合同法》第七章中的违约责任,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见,不论是采购人还是供应商,只要存在违反有效合同的约定义务,都应该承担相应的违约责任,显然,这里的违约责任只是民事责任。合同法违约责任章节里没有规定任何一方的违约行为应该承担行政责任。但是,依照我国《招标投标法》第六十条规定,中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。从招标投标法的规定来看,供应商如果存在着违约行为,且情节严重的,不仅应该承担民事责任,还需要承担行政责任。我们知道,我国政府采购法中没有公开招标程序,而主要的政府采购合同都必须通过招标投标程序完成缔约过程,当事人在履行过程中如果发生违约行为分别适用不同的法律会得出不同的结果,如果同时适用《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》的规定,都将使人们走进无所适从的境地。

  财政部门实施违约的行政处罚随处可见

  实践中,政府采购合同的违约纠纷通过民事诉讼或仲裁途径解决的非常少见,财政部门对采购人的违约行为实施行政处罚的更是罕见。然而,对于供应商的违约行为实施行政处罚的现象则随处可见。例如,2005年2月2日的两则行政处罚。其一是广东省珠海市政府采购管理办公室的行政处罚公示:珠海经济特区佳成有限公司在编号为ZHGPC-174DJ、ZHGPC-263DN、ZHGPC2003-337XT的三单采购中,未按合同约定的时间履行其合同规定的义务,根据珠海市政府采购2005年第二次联席会议的决议,对珠海经济特区佳成有限公司的不按时履约行为进行公示,公示期为半年,自2005年2月2日至2005年8月2日止。笔者认为,根据我国《行政处罚法》的规定,这则行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则,显而易见是违法的具体行政行为。需要特别说明的是,从这则行政处罚更可以看出我国政府采购法所存在的监督缺位。倘若遇到财政部门自己担当政府采购当事人时,现行法律还是没有能够解决运动员在踢球的同时,不能给自己当裁判的问题,审裁兼一不仅有失公平,而且也是违反我国《行政处罚法》基本原则的。

  采购人一身兼任“两职”的现象普遍存在

  除了前述案例所介绍的财政局既当运动员又当裁判员的问题,实践中,采购人或采购代理机构在获取货物、工程和服务的同时,对自己的业务伙伴也就是政府采购合同供应商的违约行为,实施行政处罚的情形同样俯拾即是。例如,2005年1月25日,新疆自治区政府采购中心公布的关于停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购的通报:经查实,西安交大红帆科技公司乌市分公司在自治区政府采购中心为新疆财经学院招标投影仪灯泡项目中标后,合同签订两个月一直未能给新疆财经学院供货,严重影响了该校的教学工作。鉴于西安交大红帆科技公司乌市分公司的行为违反了政府采购相关法律法规,自治区政府采购中心决定从即日起至2005年12月31日停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购活动。

  我们都知道,各地的政府采购中心,不论级别多高,在我国政府采购活动中只是一家中介的政府集中采购代理机构,不是以营利为目的的事业单位,不享有法定的公共行政管理职能,也不属于法律规定的授权准行政主体。因此,当供应商发生违反政府采购合同义务的行为时,作为合同的相对人只能通过法院的民事诉讼或仲裁途径要求违约的供应商承担相应的违约责任。从我们所介绍的案例来看,采购代理机构给予相对人的处罚种类分别是一定期限的禁止交易、公开通报,前者是属于行为罚,后者是属于申诫罚,两者都是行政处罚,这些行政处罚种类只能由享有管辖权的财政厅局这样的行政主体来行使。否则就违反了我国《行政处罚法》所规定的处罚法定基本原则。一旦遭遇行政诉讼,被告将面临着败诉的风险。

  综上所述,政府采购合同发生违约行为时,不能同时适用我国《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》这三部法律。从我国目前的立法状态来看,财政部门或者其他行政机关不能对供应商的违约行为或者对采购人的违约行为行使公共权力,换言之,行政主体对于政府采购合同的违约纠纷没有行政主管权和行政处罚权。由于我国政府采购立法已经明确规定,政府采购合同适用我国合同法,也就排除了公共权力机关介入政府采购合同纠纷,故我们的财政机关不能同时适用《政府采购法》、《招标投标法》对供应商的违约行为进行处理。否则有违我国行政处罚法立法的宗旨。当然,世界上大多数实施政府采购制度的国家和地区对于政府采购合同的违约行为可以行使主管权,但在我国政府采购法尚未修改之前,行政机关还是无相应的职权。(29)

(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)



  

成都市人民代表大会常务委员会关于废止《成都市蔬菜基地管理条例》的决定

四川省成都市人大常委会


成都市人民代表大会常务委员会关于废止《成都市蔬菜基地管理条例》的决定
(2006年4月13日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,2006年5月26日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)

成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定:废止《成都市蔬菜基地管理条例》。




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