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窃电犯罪初论/张明慧

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 14:22:37  浏览:9755   来源:法律资料网
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窃电犯罪初论

张明慧 闫海

【内容提要】针对愈演愈烈的窃电风,各级电力部门多次开展大规模的反窃电斗争,但收效甚微,原因之一是对相关法律尤其刑事法律运用不足。本文则利用刑法理论对窃电犯罪进行剖析,梳理了国外反窃电犯罪的立法模式以及我国该领域的立法沿革并重点对单位窃电犯罪、窃电犯罪的量化以及类型转化和数罪问题予以探讨,最后提出了反窃电的相应对策。

【关键词】窃电犯罪 盗窃 反窃电

近年来,中央及地方各级电力管理部门多次开展声势浩大的反窃电斗争,惩处了一批“电耗子”,挽回了巨大的电力资源损失。然而,窃电之风仍在蔓延,且出现愈演愈烈之势:从一般方法的窃电到技术窃电;从一家一户的照明窃电到厂矿企业经营窃电;从窃电的普通用户到职业窃电者,传播窃电技术或装置……线损率居高不下,据估算全国年被窃电量竟达20亿千瓦时,日益严重的窃电现象,不仅干扰了广大遵纪守法用户和电力企业的供用电的秩序和安全,也直接危害电力系统经营机制深化改革等工作,因此电力部门理应借助法律尤其刑事法律的力量,给予窃电行为以重拳打击,但反窃电实际操作中存在不少值得进一步思考的法律问题。
一、国内外窃电犯罪立法
在各国的刑法典中,针对窃电犯罪的立法存在两种模式:一是采取增设新罪名的方式,例如德国刑法典第248条第C项,奥地利刑法典第132条以及俄罗斯联邦刑法典,我国香港盗窃罪条例也单独规定窃取电力罪,即“没有合理授权而不诚实地使用电力或者不诚实地浪费电力或将电力转输别处的行为”;二是进行扩大解释,将电规定在财物范围之内,视窃电为盗窃财物,例如日本刑法典第245条,明确规定电亦视为财物,法国刑法典第311—2条规定“损害他人利益、欺诈窃取能源视同盗窃”,我国台湾刑法(1935)将盗窃罪称为窃盗罪,补充规定窃用电气以普通窃盗罪论。
我国新旧刑法均未对窃电是否构成盗窃作出明文规定,然而早在1952年9月1日经政务院审核批准,燃料工业部公布《电力事业处理窃电暂行规定》中,就对盗窃电力的行为作出了具体的处理决定。1983年8月25日国家经委批准水电部《全国供电规则》第80条明文规定窃电系属盗窃国家财物的行为。1990年1月31日能源部、公安部联合发布《关于严禁窃电的通告》第2条规定:任何单位或个人有下列行为之一的,即为窃电:(1)在供电企业的供电设施上擅自接线用电;(2)绕越供电企业的计费计量装置用电;(3)包灯用户私自增加用电容量;(4)故意毁坏供电企业计费计量装置;(5)伪造或启封供电企业加封的表计封印;(6)致使供电企业计费计量不准或失效的其他行为。又规定,窃电数额较大,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4 项明确规定“盗窃公私财物,即指有形物,也包括电力、煤气、天然气、重要科技成果等无形财物”。而1995年月12日28日通过《电力法》第71条则首次以法律形式规定:“盗窃电能的,由电力管理部门责令停止违法行为并处应交电费5倍以上的罚款,构成犯罪的,依照刑法(1979年)第151条或者第152条的规定追究刑事责任”:1998年为适应刑法修改的要求,高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第31项再次规定“盗窃公私财物,包括电力、煤气、天然气等”。由此可见,我国基本采用扩充解释的办法,将窃取电气、煤气、天然气等到无形财物的犯罪适用盗窃罪,可是立法上的过于简单且未考虑上述犯罪的特殊性,使法律中隐含不少先天性矛盾。
二、对窃电犯罪的法律适用的若干问题
(一)关于单位窃电犯罪的问题
新时期,窃电犯罪的一个突出特点,就是犯罪主体中企事业单位呈上升趋势,且涉案金额巨大,毫无疑问,查禁单位窃电是反窃电斗争的关键环节。在20世纪80年代中期,我国刑法学界对单位能否成为犯罪主体进行激烈的争论,但针对“走私法人化”的1987年《海关法》首开规定单位犯罪的先河,陆陆续续在单行刑事法规中规定了近60多种单位犯罪。1997年刑法采用了总则与分则结合对单位犯罪重新作出规定,在总则中规定了单位犯罪的定义和处罚原则,在分则中规定了各种具体的单位犯罪的构成和刑罚,即第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”因此单位犯罪构成、除必须具备事实特征以外,还必须具备法律特征,即只有在法律规定为单位犯罪的情况下,才能以单位犯罪论处。遗憾的是,在刑法分则明文规定的100余种单位犯罪罪名中不包括盗窃罪,那么,对于单位实施的窃电行为应如何定罪量刑呢?高检在1996年1月23日《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》中指出:单位组织实施盗窃、获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。该司法解释,通过采用处罚单位犯罪中较例外的单罚制,从而巧妙避开了对单位盗窃的认定,而被司法实践广泛适用。事实上在各地的对单位窃电犯罪的审判中,基本上是对直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员处以刑罚,但是单位窃电犯罪通常是出于降低生产成本或增加营业外收入的目的,由单位决策机构集体决定或者由负责人员决定,并将窃电所得归于单位的犯罪行为,适用上述处罚与新刑法的罪刑法定原则以及主客观相统一原则冲突,因此单位窃电的定罪量刑是一个颇值立法与司法界探讨的问题。
(二)关于窃电犯罪中的量化问题
1.依据我国新刑法264条规定,盗窃为典型数额犯,并以数额较大,数额巨大,数额特别巨大作为区分不同量刑档次的标准,因此数额在盗窃罪的定罪量刑中具有重大意义。盗窃数额指犯罪人通过盗窃行为实际占有的货币及财物折算而成的货币数量,窃电量的认定由此成为窃电犯罪的定罪量刑的关键,但由于电能无形化的特点以及技术手段的局限,电力部门不能也不可能查明窃电的具体数量,所以在窃电犯罪的量上常援用1996年10月8日电力部《供电营业规则》第103条第2款的规定:“窃电时间无法查明时,窃电日数至少以180天计算,每日窃电时间:电力用户按12小时计算,照明用户按6小时计算。”有学者认为该规章不应成为窃电犯罪的审判参照。理由一,由于适用行政规章《供电营业规则》对窃电量的认定,涉及罪与非罪的界限,而与罪刑法定原则的只有法律才是刑法的渊源的精神相悖;理由二,对窃电量的推算违背了禁止不利于被告的类推原则,其对窃电数额的认定不准也有违反罪刑相适应的原则。笔者认为上述观点有一定道理,但是不切于打击犯罪的刑法目的以及电力管理部门取证不能的客观实际,况且1998年高法在对盗接他人通信线路,复制他人电话码号的盗窃数额认定的解释中也采用推算的方法。因此,现在工作是寻求更为科学的估测方法并提升其法律效力。
2.刑法修订中废止旧刑法152条惯窃罪的规定,但在新刑法第264条规定“多次盗窃”作为盗窃犯罪的构成要件之一,因此多次盗窃公私财物,即使未达到数额较大的起点,也构成盗窃罪。1998年高法解释第4条:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”,以盗窃之罪处罚。有学者因此认定“多次盗窃”仅指司法解释中的两种行为。笔者认为从立法背景与刑法目的角度认识,“多次盗窃”应作扩大理解,否则有轻纵犯罪之虞,在窃电犯罪中,特别是照明用户窃电时,常出现多次窃电,累计数额又达不到“较大数额”,或虽然屡次行政处罚仍屡犯不改的情况,应该从“多次盗窃”角度追究刑事责任。当然,窃电犯罪有与一般盗窃不同的持续犯的特征以及对行为区分因难的情况,所以应利用空间差别与行政处罚等来谨慎划分行为次数,例如规定一年以内针对不同供电计量装置或被依法行政处罚三次以上,应当认定为多次盗窃,适用盗窃罪的刑罚。
(三)关于窃电犯罪的转化和数罪问题
1.各级电力部门在查禁窃电的过程中,屡屡遭受窃电者的暴力或威胁手段,从而取证不能,处罚不果,以致最后不了了之的结局。如何运用刑事手段来维护电力稽查人员的正常用电检查呢?1990年能源部、公安部《关于严禁窃电的通告》第6条:对持证查电的工作人员进行侮辱、殴打、非法拘禁或用其他方法威胁人身安全的按《治安管理处罚条例》的规定予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任,《电力法》第70条,也规定殴打、公然侮辱履行职务的查电人员以及扣押、阻碍电力监督检查人员两种情况,构成犯罪的,依法追究刑事责任,但皆对适用何种罪名语焉不详,鉴于电力部门的“公司改组、商业化经营”的深入,妨害公务罪已不太适用,正因如此,有些法院对上述行为以漏判方式回避,例如无锡首例窃电犯罪审判中,犯罪嫌疑人任某在供电部门对其改装电表拍照取证时,使用暴力手段意图销毁证据。北塘区人民法院未考虑该犯罪事实,仅以盗窃罪宣判。笔者认为应适用刑法第269条的关于转化型抢劫罪或准抢劫罪的规定,即行为人犯盗窃罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁坏罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,以抢劫罪论处。如果使用暴力手段造成严重伤亡,同时应根据刑法第263条关于抢劫罪的加重情节的规定,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或没收财产的重刑,反之若以故意伤害等罪名实施数罪并罚则人为割裂行为之间联系,不符合准确有力和适当惩处犯罪的要求。
2.窃电犯罪涉及较多数罪问题,诸如窃电犯罪并导致电力设施的毁损;窃电犯罪并引发电气火灾,甚至造成人员伤亡、财产重大损失的……笔者在此主要针对近年来日益凸现的窃电者与供电人员内外勾结中的数罪问题进行探讨。《电力供应与使用管理条例》和《电力法》都规定了对电力管理部门工作人员以电谋私,循私舞弊的行为构成犯罪,追究刑事责任。因此电力管理部门的供电监督人员或供电企业用电检查人员在反窃电工作中,利用职务便利,索取、非法收取他人财物,为他人窃电提供便利情节严重,应依据刑法予以处罚。与之相对,窃电者通过给予有关人员财物,谋取不正当利益,应对之适用行贿罪或单位行贿罪与盗窃罪的数罪并罚,使刑法成为一把斩断内外勾结黑手的“利剑”。
三、预防窃电犯罪的思路与对策
综上所述,我国关于窃电犯罪适用盗窃的规定过于简单,而且存在立法缺陷,以致适格不能,法律武器在反窃电斗争中难以充分发挥作用。笔者认为较为理想的是取法于德、奥等国单独设立窃电罪的模式,将窃取电气、煤气、天然气等到无形财物犯罪单独设立罪名,并针对其特殊性作出科学的制度安排,但鉴于刑法修改不久,较为实际作法是通过司法解释或地方立法在盗窃罪框架内进行科学化和具体化的阐述。同时电力部门也应高度重视反窃电斗争:认真研究窃电行为的表象和特征,加速计量装置的改造,运用技术手段消灭窃电行为于萌芽;加大反窃电斗争的舆论宣传力度,形成打击窃电,威慑窃电分子的氛围;加强职工的爱岗敬业的教育,对违法乱纪职工严肃追究,不姑息养奸,在电力销售环节建立反窃电的常效管理机制;加强法律工作,与公安司法部门积极配合,提高反窃电取证的科学性和权威性,运用法律,尤其是刑法武器有效制止窃电浊流。

[参考文献]
赵秉志·香港刑法学 [M].郑州:河南出版社,1997年.
陈兴良·盗窃罪研究 [A] .刑事法判解[C].北京:法律出版社,1999年.
候国云、白岫之·新刑法疑难问题解析与适用 [M] .北京:中国检察出版社,1998年.
魏兆卓、刘庆辉·张某的窃电时间是按1.5小时计算,还是按180天计算 [J].经济与法.2000(1)
赵秉志·侵犯财产罪研究 [ M].北京:中国法制出版社,1998.



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国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪

作 者:江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东


检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中,碰到这样的一些现象,即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为,国有医疗卫生部门是国有事业单位,在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴,其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病,并提出科学、合理、有效的治疗方案,开处方是提出治疗方案的一种表现形式,如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发,而是利用为患者开处方的机会,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员的回扣,假公济私,且数额较大的,就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为,虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位,但是,并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员,像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务,因此不符合刑法关于国家工作人员的规定,不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的,都带有一定程度的营利性质,其运作近似企业化,因此,对于利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师,应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为,国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务,因而不属于国家工作人员的范畴,可以将他们排除在受贿罪的主体之外;其次,国有医疗卫生部门属于国有事业单位,很显然,公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位,按照罪刑法定原则,他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体;再次,他们利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,收受药品推销人员的回扣的行为,又不符合其他犯罪的构成要件,因此,根据现有的刑事法律规范判断,此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为,医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以,我们判断行为人是否已构成受贿犯罪,可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中,主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件,具体阐述如下:
一、主体要件方面
首先,长期以来,我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度,国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部",其身份关系在县级以上人事部门备案。例如,大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念,因此,以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看,以国家工作人员论者必须具备一定的身份,他们或是国有单位从事公务的人员,或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员,或是其他依照法律从事公务的人员;如果不具备上述身份,便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次,具有上述"身份"的人员,所从事的必须是"公务"而非"劳务";否则,亦不能以国家工作人员论。其中,"从事公务"是国家工作人员的本质特征,它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能,处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动,这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性,他们所从事的是一种职业活动,而不是职务活动,是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的,处于受管理的地位,因而,不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员,也可能有"国家干部"身份,但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为,并不具有国家权力性、职能性和管理性,不能看作是从事公务,而是劳务活动。因此,这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次,国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构,属于国有事业单位,其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入,其主要目的是公益性的。而且,从目前的现状来看,国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算,但尚属于卫生行政部门的下属单位,还不能完全做到自主经营,自负盈亏,因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业,不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析,我们可以得出结论,即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋利益。其中,所谓"利用职务上的便利",《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道:"'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,为药品推销单位或推销人员谋利益,进而收受药品推销人员的回扣,为自己谋私利,这一切并没有利用职务之便。因为:第一,他们并不担任什么职务,医师是职业名称而非职务名称,也无职权可言。职权是国家赋予的,职业医师在单位中为病人看病,然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职,不需要国家赋予。第二,医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力",而是一种"权利",是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权,非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三,职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作,医生对自己所要开的处方有决定权,因此,医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用,从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的,这是在利用其工作上的便利。
综上所述,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,即使数额较大,也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度,属于社会上的不正之风范畴,充其量也只能称之为获取非法所得的行为,只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任,并没收其非法所得,但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后,笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释,以澄清大家的疑惑,也有利于法律的统一实施。同时,笔者也相信,随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入,这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。


国家税务局关于认真履行外国企业常驻代表机构申请按经费支出额换算收入征税的报批手续的通知

国家税务总局


国家税务局关于认真履行外国企业常驻代表机构申请按经费支出额换算收入征税的报批手续的通知
国税函发[1990]470号

1990-05-15国家税务总局


各省、自治区、直辖市税务局,各计划单列市税务局:
对外国企业常驻代表机构按其经费支出额换算收入征税的问题,原财政部税务总局(85)财税外字第200号《关于对外国企业常驻代表机构征税方法问题的通知》和(86)财税外字第055号《关于确定常驻代表机构征税方法问题的通知》已做出规定。但最近一段时间以来,一些地方税务机关没有认真执行报批手续,自行决定同意外国企业驻华代表机构按经费支出额换算收入征税,有些地方税务机关上报的材料过简,情况不清,难以审核,给工作带来一些不便,拖延时间也会对外造成不良影响。为此,现对确定外国企业常驻代表机构按经费支出额换算收入征税的报批手续进一步明确如下:
  一、外国企业常驻代表机构申请按其经费支出额换算收入征税,应向所在地税务机关提出书面申请,其内容应包括:
  1.该外国企业的名称、注册地;
  2.申请按经费支出额换算收入缴税的原因和理由;
  3.该外国企业是否在华多处设有代表机构,设立的地点、日期和计算纳税的方法;
  4.申请按经费支出额换算收入缴税起始日期;
  所在地税务机关在接到外国企业常驻代表机构申请后,应进行核实,并将有关情况及处理意见,逐级上报国家税务局审批。未经国家税务局批准,各地不得同意外国企业驻华代表机构按经费支出额换算收入缴纳工商统一税和外国企业所得税。
  二、外国企业常驻代表机构已经国家税务局批准按其经费支出额换算收入缴税,并需要继续实行的,应于批准其按经费支出额换算收入缴税的期限结束前,由其在华的一个主要代表机构向所在地税务机关提出书面申请,并说明该外国企业其他驻华代表机构的变动情况,所在地税务机关在接到该外国企业常驻代表机构的上述申请后,应提出处理意见,上报审批。
  三、外国企业常驻代表机构已经国家税务局批准按其经费支出额换算收入缴税的,凡要改变其征税方法者,应于批准其按经费支出额换算收入缴税的期限结束前,由其在华的一个主要代表机构,向所在地税务机关提出书面申请,所在地税务机关接到上述申请后,应提出处理意见,上报核批。



国家税务总局

一九九○年五月十五日



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